Die Positivismustheorie Gustav Radbruchs





A. Zur positivistischen These 'Gesetz ist Gesetz'

"Der rechtswissenschaftliche Positivismus des 19. Jahrhunderts gehört in den großen geisteswissenschaftlichen Zusammenhang seiner Zeit und hat daher sowohl mit dem von Auguste Comte begründeten philosophischen Positivismus, wie auch mit dem Positivismus der Naturwissenschaften manche Berührung und auch Verwandtschaft."
(Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 31;vgl. dazu insgesamt: Tripp, Der Einfluß des naturwissenschaftlichen, philosophischen und historischen Positivismus auf die deutsche Rechtslehre im 19. Jahrhundert)
Carl Schmitt meint, daß es im Entstehungsakt des Rechts einen >>faktischen Punkt<< gibt. In diesem faktischen Punkt berührt sich der philosophische Positivismus mit dem Gesetzespositivismus; denn für beide stellt sich die Frage, wie das Faktische zu fassen ist, und was im besonderen die Rechtstatsache ausmacht: "Nun ist eine Tatsache, ein 'bloßes Faktum', natürlich keine Rechtsquelle, und die rechtswissenschaftliche Frage richtet sich eben darauf, wie dieser nur faktische Punkt der Wille des Gesetzes, oder der Augenblick des wirklichen Geltens an den der Positivist sich hält, juristisch aufzufassen ist, ob als Norm oder als Entscheidung oder als Teil einer Ordnung." (Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 36)


I. Zum philosophischen Positivismus

1. Erster Definitionsversuch

Positivismus ist eine Haltung in der (Natur-) Wissenschaft und Philosophie, die sich mit der Feststellung des unmittelbar Gegebenen, Tatsächlichen begnügt (empirische Erkenntnis), und jede metaphysische Hinterfragung als sinnlos ablehnt.


2. Entstehung im 19. Jahrhundert

Das gesamte geistige Klima des 19. Jahrhundert ist geprägt durch eine Reihe auch heute noch bedeutender naturwissenschaftlichtechnischer Erfolge, die im Zuge ihrer ökonomischen Verwertung zur industriellen Revolution führten.
Von etwa 1830 bis 1870 verläuft eine Phase des technischen Aufbruchs, in der zum Beispiel die ElementarAnalyse (1831 durch Liebig), die Elektrizität (1831 durch Faraday), die Telegrafie (1837 durch Morse), die Fotografie (1839 durch Daguerre) und die Evolutionstheorie (1859 durch Darwin) entwickelt wurden. (zusammengestellt nach: dtvAtlas zur Weltgeschichte, S. 65)
Diese Anfangserfolge führten zu einem (Selbst-) Bewußtsein der Naturwissenschaften, in deren Folge sie das gesamte theoretische Fundament der Geisteswissenschaften herausforderten und ein Klima der wissenschaftlichen Konkurrenz schufen. Ihre Erkenntnismethode war nicht der Rationalismus, der Wissen aus etwas Unbezweifelbaren (Annahmen, die meist in der Vernunft gesucht wurden und somit außerordentlich spekulativ waren) deduktiv herleiten wollte, sondern die empirische Schau der Dinge (Beschreibung), Systematisierung und die zurückhaltende Hypothesenbildung durch induktive Schlüsse versuchten.
Erstes Ergebnis bildete die allgemeine Vernaturwissenschaftlichung des Denkens.
In einer zweiten Phase des naturwissenschaftlichen Fortschritts (>>Boomphase der Technik<<) von etwa 1870 bis 1895 werden aus heutiger Sicht grundlegende Entdeckungen gemacht, wie zum Beispiel das Periodensystem der Elemente (1869 durch Meyer/Mendelejeff), das Telefon (1876 durch Bell/Gray), das Auto (1885 durch Daimler/Benz), der Elektromagnetismus (1888 durch Hertz), die Röntgen-Strahlen (1895 durch Röntgen) und der Kinematograph (1895 durch Lumière). (zusammengestellt nach: dtvAtlas zur Weltgeschichte, S. 65) Ebenso etablierten sich neue Wissenschaften wie die Soziologie und die Psychologie.
Der Aufstieg der Naturwissenschaften und Technik begründete den optimistischen Glauben an eine fast unbegrenzte Gestaltbarkeit der Welt durch den Menschen (Fortschrittsglaube):
1.Gott ist tot; die Welt wird durch die Naturwissenschaft erklärt.
2.Die Welt ist entdeckt; sie ist über das rein menschlichsinnliche Wahrnehmungsvermögen hinaus verständlich.
3.Geschichte und Gesellschaft scheinen geordnet und erklärbar, vielleicht sogar steuerbar.


a) Abkehr vom metaphysischen Idealismus

aa) Historismus als tatsächlicher Überwinder des Vernunftrechts
Nach dem Tod Georg Wilhelm Friedrich Hegels (1831) und dem Ende der spekulativen Philosophie des deutschen Idealismuses, die Erkenntnis und Handlungsanweisung in der Vernunft sucht (für letzteres seien der kategorische Imperativ bei Kant, die Denkgesetze bei Fichte und der Weltgeist Hegels angeführt), scheinen sich die Methoden der exakten Tatsachenforschung auch auf die Geschichtswissenschaft auszudehnen:
"Schon zur Zeit der Berliner Wirksamkeit Hegels macht sich die Opposition der sogenannten 'historischen Schule', eines Savigny etwa, gegen die konstruktive Art der Hegelschen Geschichtsbetrachtung und die gewaltsam in den Geschichtsablauf hineingedeutete Teleologie geltend. Wenn auch diese Teleologie nicht wie Fichtes Geschichtsmoralismus von außen einen Gesichtspunkt und Maßstab der Beurteilung an das Geschehen herantrug, sondern aus der Geschichte selbst das innere Gesetz ihres Werdens abzuleiten versuchte, so vermißte man doch die Ehrfurcht vor der reinen historischen Tatsächlichkeit, den Sinn und das Interesse für ihre exakte Feststellung wie sie der Meister der aus der 'historischen Schule' stammenden Geschichtsschreibung, L. v. Ranke, in der Wendung zum Ausdruck brachte, er möchte sein Ich auslöschen, um die Dinge zu sehen, wie sie wirklich gewesen sind." (v. Aster, S. 358)
Diese beschriebene Abkehr vom ideologischen zum methodologischen Historismus verdankt seine Entwicklung also ebenfalls dem Bemühen um die Verwissenschaftlichung der Geschichtsschreibung nach dem Vorbild der Naturwissenschaften.
Die Historische Rechtsschule Savignys vermochte, das rationalistische Naturrecht Hugo Grotius (1583-1645) und Christian Wolffs (1679-1754) zwar tatsächlich zu verdrängen, die versucht hatten aus wenigen apriorischen Obersätzen, z.B. "pacta sunt servanda", rein deduktiv alle weiteren Rechtssätze (Vernunftrecht) ableiten zu können, ohne Rücksicht auf die empirische Wirklichkeit, auf die räumlichen und zeitlichen Umstände. Dies gelang, indem sich die Rechtsschule (z.B. >>Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft<<, Savigny 1814) dem jeweiligen unterschiedlich gewachsenen Recht der Völker empirisch näherte und damit der einen bedeutenden Zeitströmung, der Romantik, eher entsprach. (Kaufmann, S. 66 f.)

bb) Wissenschaftliche Widerlegung des Vernunftrechts durch den Kritizismus
Erkenntnistheoretisch wurde dagegen das Vernunftrecht durch die andere Zeitströmung, den Kritizismus Immanuel Kants (1724-1804), widerlegt.
Kant wollte wissen, ob Metaphysik als Wissenschaft möglich sei. Für ihn bedeutete dies im wesentlichen, ob es synthetische Urteile a priori in der Metaphysik gebe, das heißt solche allgemeingültige, unser Wissen erweiternde (also nicht bloß analytische) Erkenntnisse aus reiner Vernunft. Als Beweis galt ihm die Mathematik, die nicht empirisch ist, das heißt Erkenntnis unabhängig von jeder sinnlichen Erfahrung ermöglicht (a priori); synthetische Urteile sind der Mathematik zum Beispiel deswegen möglich, da A+B=C (7+5=12) gelten kann und weder A noch B in C vorhanden sind.
Eigentliche Wissenschaft konnte demnach für Kant nur sein, insofern in ihr mathematische Methoden Anwendung finden.
Unsere Erkenntnis setzt aber nach Kant Anschauung und Begriffe voraus (durch jene wird ein Gegenstand gegeben, durch diese wird er gedacht). Die Anschauung ist nun immer empirisch, da unsere Natur es mit sich bringt, daß die Anschauung niemals anders als sinnlich sein kann. Der Verstand ist einer Anschauung dagegen nicht fähig; er ist einzig "das Vermögen, den Gegenstand sinnlicher Anschauung zu denken". Wenn nun aber der Verstand nichts anzuschauen vermag und die Sinne nichts zu denken, enthält Kants "Kritik der reinen Vernunft" die Regel der Sinnlichkeit überhaupt, daß heißt reine Anschauung enthält die Form, unter welcher etwas angeschaut wird, und reiner Begriff allein die Form des Denkens.
Das heißt aber, der Verstand ist auf die Erkenntnis der Gegenstände möglicher Erfahrung und die mathematischen Naturwissenschaften beschränkt. Der Verstand ist also nicht in der Lage, die Dinge "an sich" zu erkennen (wie sie wirklich sind), sondern nur wie sie, vermittelt der Sinnlichkeit, erscheinen; er ist also nur in der Lage, das, was ihm durch die Sinne vermittelt wird (empirische Erkenntnis), nämlich die Erscheinungen, zu verarbeiten und zu formen.
"Die transzendentale Analytik hat demnach dieses wichtige Resultat: daß der Verstand a priori niemals mehr leisten könne, als die Form einer möglichen Erfahrung überhaupt zu antizipieren, und, da dasjenige, was nicht Erscheinung ist, kein Gegenstand der Erfahrung sein kann, daß er die Schranken der Sinnlichkeit, innerhalb deren uns allein Gegenstände gegeben werden, niemals überschreiten könne. Seine Grundsätze sind bloße Prinzipien der Exposition der Erscheinungen, und der stolze Name einer Ontologie, welche sich anmaßt, von Dingen überhaupt synthetische Erkenntnis a priori in einer systematischen Doktrin zu geben, muß dem bescheidenen einer bloßen Analytik des reinen Verstandes Platz machen." (Kant, Kritik der reinen Vernunft, S. 229)
Der Inhalt des Verstandes ist also nicht a priorisch zu gewinnen (er enthält in seiner Reinheit nur die Form des Denkens); es bedarf vielmehr der empirischen Anschauung. Eine inhaltliche Metaphysik kann also im Sinne Kants niemals allgemeingültig und mathematisch exakt sein.
Kant versuchte also eine Einheit zwischen Empirismus und Rationalismus, wobei er bestrebt war, letzteren auf eine höhere Stufe zu stellen. So beschäftigte er sich folgerichtig vornehmlich mit der Bedingung möglicher Erkenntnis, das heißt mit ihrer reinen Form. So ist für ihn das Grundprinzip des Rationalismus das synthetische Urteil a priori, d. h. die Bedingung der Möglichkeit einer sich selbst begreifenden Vernunft.
Dabei sollte an dieser Stelle genauer zwischen Verstand und Vernunft unterschieden werden: Während Kant dem Verstand die Gewinnung und Ordnung der Erfahrung aufgrund der Sinneseindrücke und der Denkformen (Kategorien) zuschrieb, soll die Vernunft als das >>obere Erkenntnisvermögen<< die Verstandesbegriffe zu einem in sich geschlossenen Ganzen der Erkenntnis verbinden, was nur durch Überschreiten der Erfahrung möglich ist:
"Der Erfahrungsgebrauch, auf welchen die Vernunft den reinen Verstand einschränkt, erfüllt nicht ihre eigene ganze Bestimmung. Jede einzelne Erfahrung ist nur ein Teil von der ganzen Sphäre ihres Gebietes; das absolute Ganze aller möglichen Erfahrung ist aber selbst keine Erfahrung und dennoch eine notwendiges Problem für die Vernunft, zu dessen bloßer Vorstellung sie ganz andere Begriffe nötig hat als jene reinen Verstandesbegriffe, deren Gebrauch nur immanent ist, d. i. auf Erfahrung geht, soweit sie gegeben werden kann, indessen daß Vernunftbegriffe auf die Vollständigkeit, d.i. die kollektive Einheit der ganzen möglichen Erfahrung und dadurch über jede gegebene Erfahrung hinausgehen und transcendent werden." (Kant, Prolegomena, S. 89)
Im Bereich der praktischen Philosophie beschäftigte sich Kant mit der reinen Form des (guten) Willens: der Pflicht:
"Da ich den Willen aller Antriebe beraubt habe, die ihm aus der Befolgung irgend eines Gesetzes entspringen könnten, so bleibt nichts als die allgemeine Gesetzmäßigkeit der Handlungen überhaupt übrig, welche allein dem Willen zum Prinzip dienen soll, d.i. ich soll niemals anders verfahren als so, daß ich auch wollen könne, meine Maxime solle ein allgemeines Gesetz werden." (Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, S. 20)
Zurück zum Vernunftrecht: als rationales Naturrecht ist es nicht in der Lage, seine apriorischen Annahmen mathematisch exakt zu deduzieren und mit (reinem) Leben zu füllen, da Vernunft, wie Kant gezeigt, nur die reine Form, das heißt die Möglichkeit der Erkenntnis synthetischer Urteile a priori zu bestimmen vermag. (Kaufmann, S. 68 ff.)
Der Inhalt des Rechts stammt also aus der Empirie; dazu später mehr.

cc) Hegels dialektischer Blick auf die Geschichtlichkeit
Kants hauptsächliches Interesse an der reinen Form ließ ihm einen weitern Gesichtspunkt der Empirie unberücksichtigt: das Moment der Geschichtlichkeit des Menschen und, darin eingeschlossen, auch der Geschichtlichkeit des Rechts.
Die historische Rechtsschule hat diese Lücke zwar rein tatsächlich ausgefüllt, aber ebenfalls die Geschichtlichkeit als eine Strukturform des menschlichen Seins unberücksichtigt gelassen.
Die Frage, die sich für die Rechtswissenschaft auftat, lautete also:
"Kann eine Rechtsordnung, auch wenn sie nicht immer und überall verbindlich ist, doch wenigstens hier und jetzt verbindlich, d. h. die gesollte Ordnung dieser Zeit und dieses Kulturkreises sein?" (Kaufmann, S. 76)
Kant hätte aus seiner skeptizistisch-rationalistischen Sicht diese Frage kategorisch verneinen müssen, dagegen nahm Georg Wilhelm Friedrich Hegels (1770-1831) diese Fragestellung als erster an. Er überwand die strikte dualistische Philosophie Kants (>>Zweiweltentheorie<<, Trennung von Natur und Geist, Sein und Sollen) und formulierte seine Identitätsphilosophie als Erklärung der Bewegung in der Welt, als Synthese im Weltgeist.
"Das Geniale an Hegels Konzept ist nun, daß er das Gesetz der Entwicklung als in der Idee selbst anlegt, als dem Geist entstammend verstand. Alles Geistige vollzieht sich nach einem bestimmten, ständig fortschreitenden Schema, nach dem Schrittmaß von Thesis, Antithesis und Synthesis, kurz: nach der berühmten hegelschen Dialektik." (Kaufmann, S. 77)
Allerdings beweist sich Hegel hier noch als Vertreter des Deutschen Idealismus, das heißt, der dialektische Wandel der Geschichte vollzieht sich logischnotwendig nach dem Gesetz der Vernunft (Idealistische Geschichtsauffassung).
Das Vernünftige ist für Hegel nicht irgendein Volksgeist, sondern der Staat, so Hegel 1821:
"Der Staat ist als die Wirklichkeit des substantiellen Willens, die er in dem zu seiner Allgemeinheit erhobenen besonderen Selbstbewußtsein hat, das an und für sich Vernünftige. Diese substantielle Einheit ist absoluter unbewegter Selbstzweck, in welchem die Freiheit zu ihrem höchsten Recht kommt, sowie dieser Endzweck das höchste Recht gegen die Einzelnen hat, deren höchste Pflicht es ist, Mitglieder des Staates zu sein." (Hegel, S. 208)
Fraglich war und blieb dies: Ist der Staat die Wirklichkeit der sittlichen Idee a priori und sind seine Gesetze mit zwingender Notwendigkeit das richtige Recht der Vernunft?

dd) Materialistische Abkehr vom idealistischen Weltbild
Die Gegenbewegung zum Weltbild der Ideen (zur Metaphysik der Vernunft), die uns auch zur positivistischen Kehrtwende bringt, da sie das Ende des idealistischen Zeitalters bedeutete, kam in der Form der materialistischen Geschichtsauffassung von Karl Marx (1818-1883) und Friedrich Engels (1820-1895).
Schon der Wegbereiter des Materialismus, Ludwig Feuerbach (1804-1872), verwirft die idealistische Vernunfterkenntnis zugunsten eines radikalen Sensualismus:
"Die Sinne und nur die Sinne sind die Grundlage aller Erkenntnis, in dem Zeugnis der Wahrnehmung tritt uns die reale Welt entgegen, die ihrem Wesen nach Körper, Natur ist. Der Mensch ist ein Glied der Natur, als solches ihn zu begreifen Aufgabe der Philosophie, die danach auf die Naturwissenschaft sich stützende Anthropologie ist. Hegel will vom menschlichen Geist zum Naturverständnis, Feuerbach von der Erkenntnis der Natur zu der des menschlichen Geistes einen anderen >>Geist<< gibt es nicht gelangen." (von Aster, S. 361)
Auch Marx fand, daß Hegel die Dinge auf den Kopf gestellt hat und daß sie darum umgedreht und wieder auf die Beine gestellt werden müssen, allerdings unter ausdrücklicher Beibehaltung der dialektischen Methode. Das Entscheidende, Ursprüngliche für Marx sind die Lebensbedingungen der Menschen, nicht das Ideelle:
"In der gesellschaftlichen Produktion ihres Lebens gehen die Menschen bestimmte, notwendige, von ihrem Willen unabhängige Verhältnisse ein, Produktionsverhältnisse, die einer bestimmten Entwicklungsstufe ihrer materiellen Produktivkräfte entsprechen. Die Gesamtheit dieser Produktionsverhältnisse bildet die ökonomische Struktur der Gesellschaft, die reale Basis, worauf sich ein juristischer und politischer Überbau erhebt, und welcher bestimmte gesellschaftliche Bewußtseinsformen entsprechen. Die Produktionsweise des materiellen Lebens bedingt den sozialen, politischen und geistigen Lebensprozeß überhaupt. Es ist nicht so das Bewußtsein der Menschen, das ihr Sein, sondern umgekehrt ihr gesellschaftliches Sein, das ihr Bewußtsein bestimmt. Auf einer gewissen Stufe der Entwicklung geraten die materiellen Produktivkräfte der Gesellschaft in Widerspruch mit den vorhandenen Produktionsverhältnissen oder, was ein juristischer Ausdruck dafür ist, mit den Eigentumsverhältnissen, innerhalb deren sie sich bisher bewegt hatten." (Marx, Zur Kritik der politischen Ökonomie, MEW Bd. XIII, S. 8 f.)
Für die materialistische Geschichtsauffassung bedeutet das, daß die Geschichte eine Abfolge von Klassenkämpfen ist, die notwendig dann auftreten, wenn die jeweiligen Produktionsverhältnisse (Sein) nicht mehr dem juristischpolitischen Überbau (Bewußtsein) entsprechen. Dieser dialektische Prozeß setzt also immer dann ein, wenn eine herrschende Klasse zu wirtschaftliche Bedeutungslosigkeit, zu einer nur noch konsumierenden, nicht mehr produzierenden Schicht verkommt, ihre Herrschaft nur noch als politische besteht und damit ein Hemmnis der ökonomischen Entwicklung wird.
Dieses materialistische Denken setzt am Empirischen, an der exakten Beobachtung der Dinge, der Verhältnisse an. Es ist in diesem Sinne quasi mathematisch nicht im Sinne Kants, denn es verzichtet gerade auf die Erkenntniswerkzeuge der reinen Vernunft es ist naturwissenschaftlich, positivistisch.
"Von dem um die Mitte des Jahrhunderts, zugleich mit der Auflösung der Hegelschen Schule, einsetzenden Rückgang des philosophischen, dem Überwiegen des naturwissenschaftlichen Interesses war schon die Rede. Das Ideal exakter Tatsachenerkenntnis regiert die Stunde, ein Ideal, das sich mit der positivistischen Richtung, die die Philosophie in Frankreich und England eingeschlagen hatte, jedenfalls besser vertrug als mit den spekulativen Systemen eines Fichte, Schelling und Hegel." (von Aster, S. 364)
Der einschneidende Schritt vom Idealismus zu dem naturwissenschaftlichen Denken war vollzogen. Der verdeutlichte Glaube an Fortschritt und Naturwissenschaft ist somit verantwortlich für den Relativismus, der das Erkennen abhängig macht vom Stand der Forschung oder der geschichtlichen Situation.


b) Positivismus im naturwissenschaftlichen Zeitalter


Wie schon mehrfach und nicht zufällig bemerkt, geht es dem Positivismus um die exakte naturwissenschaftliche Methode.
In einer Zeit also, in der sich Marx mit Hegel und der metaphysischen Tradition auseinandersetzt, ist die Lage der Philosophie schon bestimmt durch die Parole in allen Wissenschaften: Erfahrungstatsachen statt spekulativer Begriffe. In den Naturwissenschaften lautet sie: Beobachtung und Experiment, in den historischen Wissenschaften: Studium der Quellen.
Dies ist die Parole des Positivismus, der als Begriff durch den Franzosen Auguste Comte (17981857) eingeführt und durch seinen englischen Anhänger und Freund John Start Mill (18061873) europäische Verbreitung gefunden hatte. (Riedel, S. 266)

aa) Comte und das Drei-Stadien-Gesetz
Auguste Comte besuchte bis 1816 als Schüler die noch junge Pariser École Politechnique, die seit 1794 versuchte, eine mathematische Methode, >>Géometrie descriptive<< des Gaspard Monge, zu verallgemeinern, auf die Ingenieurwissenschaften als Prinzip der technischen Weltbeherrschung anzuwenden und als didaktisches Konzept auf das gesamte psychische und soziale Leben zu übertragen, bevor die eigentliche Industrialisierung überhaupt eingesetzt hatte. (Blankertz, S. 67 ff. und 216; vgl. auch Poggi/Röd, S. 23 ff.) Comte entwickelte in seinem Hauptwerk >>Cours de philosophie positive<< (18301842) die Grundtendenzen der neuzeitlichen Wissenschaftsgeschichte: der Zug zum >>Positiven<< und zum >>Relativen<<.
Der Ausdruck >>positiv<< bezeichnet nicht nur, wie die vulgärwissenschaftliche Parole nahelegen könnte, das tatsächlich Gegebene, die Tatsachen als das in Beobachtung, Experiment und metrischer Darstellung Bestimmbare und/oder als das durch den Rückgang auf die Quellen rekonstruierbare Geschehen; er bezeichnet zugleich das >>Gesetz<<, verstanden als eine konstante Tasache der Natur. (Riedel, S. 267) Wobei das Positive mit dem Nützlichen und Entscheidbaren, das heißt also auch mit dem Bewußtsein der Menschen identisch sein und ihm somit auch eine ethische Bedeutungsqualität beikommen kann. Die Wirklichkeitswissenschaft (Tatsachen sind also das Wirkliche im Sinne dessen, was ist) kann weder absolut gedacht noch metaphysisch Begründet werden.
Dies ist auch der Ansatzpunkt für die Relativität der positiven Wissenschaft, da die Beschränkung des Wissens auf das, was ist, den Verzicht auf Ursprungs- und Gründewissen voraussetzt; Riedel, S. 268 ebenso muß die Beobachtung der Phänomene stets zu der Lage und Organisation des Menschen relativ bleiben. (Riedel, S. 282)
Genauso wie bestimmte Fragestellungen der Einzeldisziplinen, die sich aufgrund eines mehr oder weniger konsolidierten Wissens schlechterdings nicht bestreitbar, als Scheinprobleme auflösen lassen sollten, sollte die Metaphysik als große Ansammlung von Scheinproblemen auf dem Hintergrund der gesamten theoretischen Wissenschaften abgetan werden können. (v. Kempski, S. 23)
"Als Scheinproblem sollte im wissenschaftlichen System ein Problem gelten, das aus dem Wesen der wissenschaftlichen Untersuchungsmethode der betreffenden Disziplin heraus und nicht nur aufgrund eines derzeitigen Wissens und Könnens der wissenschaftlichen Untersuchung unzulänglich sei." (v. Kempski, S. 20)
Warum nun aber der Vorzug der positiven vor der metaphysischen Philosophie besteht, erklärt Comte in seinem Drei-Stadien-Gesetz:
In seinem Verhältnis zur Wirklichkeit durchläuft der menschliche Geist nacheinander drei Stadien: Im ersten Stadium, dem theologischen oder fiktiven Zustand, sucht der Mensch nach dem letzten Grund der Dinge und deutet alle Erscheinungen der Welt als Ausdruck des Wirkens übernatürlicher Wesen. Seine Vollendung erfährt dieser Zustand in Gestalt des Monotheismus, der alle Phänomene auf ein einziges göttliches Wesen zurückführt. Im zweiten Stadium, dem metaphysischen oder abstrakten Zustand, werden die Ursachen aller Erscheinungen in ewigen metaphysischen Gesetzen gesucht, die die Vorstellung von einem die Welt beherrschenden launenhaften Gott ersetzen. Im dritten und letzten Stadium schließlich, dem wissenschaftlichen oder positiven Zustand, wird die Unmöglichkeit absoluter Erkenntnis eingesehen, und die Fragestellung des Menschen wendet sich von der Ergründung der Ursachen (dem Scheinproblem des >>Warum?<<) ab, um sich nur noch auf die Erforschung der innerweltlichen Verhältnisse und ihrer Gesetzmäßigkeiten (auf das >>Wie?<<) zu konzentrieren. (Poggi/Röd, S. 29 ff.)
Comtes Widersacher behaupteten, daß dieses allgemeine Gesetz der Universalgeschichte nicht durch die positive Wissenschaft, sondern nur durch Geschichtstheologie, also durch Metaphysik selbst zu erkennen sei. Dem würde er entgegenhalten, daß die Notwendigkeit seines Gesetzes aus Beobachtung der Natur selbst entspringt: "Die Notwendigkeit, soweit Comte eine solche dem Dreistadiengesetz zuschreibt, folgt aus der Natur der Sache, ja aus der Sache der Natur, die Natur erzwingt den Ablauf im Sinne Comtes, wenn sie einmal zum Gegenstand der Analyse geworden ist, aber diese Analyse ist möglich nur durch die Spontanität der menschlichen Intelligenz." (v. Kempski, S. 18)
Innerhalb der Wissenschaften, die schon das Stadium der Positivität erreicht haben, stellt Comte eine Rangfolge auf, an deren Spitze die Mathematik steht.
Entscheidend wichtig waren ihm die organischen Wissenschaften, da sie sich mit der Erforschung ganzer Organismen beschäftigen, obwohl hier bisher nur die Biologie das dritte Stadium erreicht hat. Als organische Wissenschaft spielte die Soziologie für Comte eine ganz besondere Rolle:
Comte, der den Begriff Soziologie prägte, wollte mit ihrer Hilfe, da sie doch die Wissenschaft von der Gesamtheit der menschlichen Verhältnisse ist (Gesellschaft als Organismus), exakt formulierte Gesetze finden, durch die die Beherrschung über die geschichtlichpolitisch Welt ebenso möglich werden sollte wie die über die Natur mit Hilfe der quantifizierend vorgehenden Naturwissenschaft. Die Sozialtheorie sei notwendig, aber auch hinreichend für die Reorganisation der Gesellschaft, das heißt zur Vollendung der revolutionären Idee der Egalité. (Blankertz, S. 216; Poggi/Röd, S. 25 ff.) Um die Idee der Steuerbarkeit der Gesellschaft zu erreichen, müßte sich nach Comte die Soziologie allerdings erst zur positiven Wissenschaft, unter Übertragung der naturwissenschaftlichen Methode auf diese geisteswissenschaftliche Disziplin, entwickeln.
Den Begriff >>Wissenschaft<< in diesem gesellschaftlichen Zusammenhang zu verwenden, war zu seiner Zeit durchaus etwas ungewöhnliches. War doch bisher alle Wissenschaft Philosophie (als umfassende Wissenschaft). Umso ungewöhnlicher scheint der Begriff >>Geisteswissenschaft<<; sollte er doch andeuten, daß Philosophie und Naturwissenschaften getrennt und die Philosophie sich der naturwissenschaftlichen Methode zu bedienen habe.
"Im Jahre 1843 hatte einer der bedeutendsten englischen Positivisten, der Philosoph, Soziologe und liberale Politiker John Stuart Mill, eine Logik veröffentlicht. In diesem Werk kam das Wort "moral science" häufig vor und zwar weil "science" Wissenschaft im Sinne von Naturwissenschaft hieß in einem erfahrungswissenschaftlichen Sinne. Der deutsche Übersetzer wählte dafür den Begriff "Geisteswissenschaften" und nahm direkt den Plural, um die Analogie zu den Naturwissenschaften noch mehr zu betonen.Die Stellung der Geisteswissenschaften zu den Naturwissenschaften war also zunächst die der methodologischen Analogie, während die Stellung zur Philosophie sich als thematische Ausgliederung darstellte." (Blankertz, S. 216)

bb) Der englische Empirismus und Positivismus des John Stuart Mill
Mill nahm die Gedanken Comtes auf, und versuchte, eine einheitliche wissenschaftliche Methode zu entwickeln. Auf dem Gebiet der Ethik übernahm er von seinem Vater, James Mill (1773-1836), und von Jeremy Bentham (1748-1832) die Idee des Utilitarismus (>>Utilitarianism<<,1863): die Moral habe sich am Ziel des größtmöglichen Glücks der größtmöglichen Zahl von Menschen zu orientieren. John Stuart Mill konzentrierte sich dabei auf die Anwendung ethischer Grundsätze. "Der Gedanke, daß der Nutzen des Einzelnen in Verbindung mit anderen Grundlage aller Tugend sei, galt ihm als evident." (Poggi/Röd, S. 41)
In seinem Hauptwerk, >>A System of Logic, Ratiocinative and Inductive<< (>>Ein System der deduktiven und induktiven Logik<<, 1843), entwickelt Mill eine Wissenschaftstheorie, die bestrebt ist, eine allgemeine und einheitliche Methodologie für alle Wissenschaften zu begründen. Die von ihm dabei entwickelte induktive Logik schließt von der Analyse in der Erfahrung gegebener, regelmäßig wiederkehrender Ereignisse auf allgemeine Gesetzmäßigkeiten. Mill nennt sie auch experimentelle Methode, weil sie entscheidende Bedeutung für die Experimentalphysik der Neuzeit hat. Riedel, S. 289 Dabei ging es ihm darum, "mit strenger Logik 'Widerstand gegen jeden Versuch einer Erklärung irgendeines Phänomens mittels lächerlicher metaphysischer Entitäten' zu leisten" (Poggi/Röd, S. 43)
Nun aber zur Erläuterung der induktiven Methode: Wie Mill selbst festgestellt hat, läuft die Erörterung des Problems der Induktion darauf hinaus zu prüfen, wie in der Wissenschaft empirische Generalisation vorgenommen werden kann. "Er wollte die Prinzipien jener Methoden angeben, 'durch welche so viele wichtige und verborgene Naturgesetze in den verschiedenen Wissensgebieten dem Vorrat menschlicher Kenntnis hinzugefügt werden." (Poggi/Röd, S. 45)
Es sind vier "Kanones", die die Induktion regeln, von denen zwei für die Wissenschaftstheorie des positiven Zeitalters von erheblicher Bedeutung geworden sind: "Den zweifachen Charakter der Untersuchung von Gesetzlichkeiten in den Phänomenen vorausgesetzt es handelt sich nämlich um Untersuchungen, die entweder die Ursache einer gegebenen Wirkung oder aber die Wirkungen bzw. die Eigenschaften einer gegebenen Ursache betreffen , formulierte Mill den ersten Kanon, den der Methode der Übereinstimmung (Method of Agreement). Ihm zufolge gilt: 'Wenn zwei oder mehr Instanzen des zu erforschenden Phänomens nur einen einzigen Umstand gemeinsam haben, dann ist der Umstand, in dem allein alle Instanzen übereinstimmen, die Ursache (oder die Wirkung) des gegebenen Phänomens.'Ein im Vergleich mit der Methode der Übereinstimmung noch leistungsfähigeres Instrument ist die Differenzmethode (Method of Difference), deren Kanon besagt: 'Wenn eine Instanz, in der das zu erforschende Phänomen eintritt, und eine Instanz, in der es nicht eintritt, alle Umstände bis auf einen, der nur in der ersteren vorkommt, gemeinsam haben, dann ist der Umstand, durch den allein sich die beiden Instanzen unterscheiden, die Wirkung oder die Ursache des Phänomens.'" (Poggi/Röd, S. 46)
Folgerichtig sind für Mill auch die sogenannten strengen oder deduktiven Wissenschaften (Geometrie, Arithmetik, formale Logik) ohne Ausnahme induktive Wissenschaften, deren Axiome Verallgemeinerungen aus der Erfahrung darstellen.
Bedeutsamer ist in unserem Zusammenhang aber, daß Mill, noch deutlicher als Comte, der die wissenschaftliche Methode noch eng mit der wissenschaftlichen Doktrin (mit der Teildisziplin) verknüpft sah, (Poggi/Röd S. 44) die Idee der Einheit der wissenschaftlichen Methode im Sinne einer Logik der Geistes- und Sozialwissenschaften, welche die Methode der Naturwissenschaft als idealen Standard übernimmt (methodologischer Monismus) und außer der kausalen Erklärung (Subsumption eines Einzelfalles unter ein allgemeines Gesetz) keine andere Form der Erklärung (z.B. der Hermeneutik) anerkennt, vollendet. (Lothar Waas in Lexikon der philosophischen Werke, S. 691)


3. Abkehr vom Positivismus in den Geistes- und Kulturwissenschaften

a) Vom entleerten Sinn zur Lebensphilosophie

Der Positivismus war also der Versuch, die naturwissenschaftliche Methode zur wissenschaftlichen Methode schlechthin zu machen und selbst die Geisteswissenschaften in Analogie zur wissenschaftliche Methode nur auf durch die Erfahrung belegbare Tatsachen zu stützen. Diese Übertragung der naturwissenschaftlicher Methoden auf die Geistes-, Kultur- und Sozialwissenschaften war aber mit einem hohen Preis erkauft worden: Sinn- und Wertfragen hatten keinen Platz mehr in den Wissenschaften. Hinter all dem Tatsachenwissen war der Sinn des Ganzen verloren gegangen. Das galt mehr oder weniger für alle Erscheinungsformen des wilhelminischen Zeitalters, also des letzten Drittels des 19. Jahrhunderts.
In der Schule war der Unterrichtsstoff zum Selbstzweck geworden. Fortan galt es nur noch, einen bestimmten, von der Unterrichtsverwaltung festgelegten Stoff im Rahmen einer als unverrückbar geltenden Hierarchie der Fächer in bestimmten Pensen zu bewältigen, ohne weiter nach dem Sinn dieser Stofffresserrei zu fragen. Bildung war auswendig zu lernen. Der Positivismus war also nicht in der Lage, kulturelle Neuerungen zu schaffen, schlimmer, er führte zur geistigen Lähmung, beschäftigte er sich doch vornehmlich mit der exakten Analyse bestehender Phänomene.
Mit der Verbannung der Sinnfrage mußte sich früher oder später die Frage nach dem Sinn von Wissenschaft überhaupt stellen. So blieb es auch nicht aus, daß die Hohlheit, Formelhaftigkeit, Fassadenhaftigkeit dieser Zeit, der wilhelminischen, ihres Schul- und Wissenschaftsbetriebes bald durchschaut wurden.
Das Versagen der positivistischen Methode, zumindest auf dem Gebiet der Geistes- und Kulturwissenschaften, die offensichtlich das Stellen von Sinn- und Wertfragen erforderten, wurde somit in der Folgezeit stärker zum Gegenstand der Betrachtung. Die Kritik am Positivismus wurde zur Kritik an der Zeit überhaupt. Alle Spielarten dieser Kritik zusammenfassend, spricht man von Kulturkritik. Ihr schärfster und bedeutendster Verfechter war Friedrich Nietzsche (1844-1900). Man nennt ihn auch neben, Henri Bergson (1859-1941), Max Scheler (1874-1928) und Georg Simmel (1858-1918) einen Vertreter der Lebensphilosophie.
"Nietzsches Lebensphilosophie reißt das 'Leben' heraus aus der deterministischen Zwangsjacke des späten 19. Jahrhunderts und gibt ihm seine eigentümliche Freiheit zurück. Es ist die Freiheit des Künstlers seinem Werk gegenüber. 'Ich will der Dichter meines Lebens sein', verkündet Nietzsche, und es ist bekannt, welche Folgen das gehabt hat für den Begriff der Wahrheit. Wahrheit im objektiven Sinne gibt es nicht. Wahrheit ist die Art der Illusion, die sich als lebensdienlich erweist. Das ist Nietzsches Pragmatismus, der aber anders als der angelsächsische auf einen dionysischen Lebensbegriff bezogen ist. Nietzsche verabscheut das darwinistische Dogma von 'Anpassung und Selektion' als Gesetz der Lebensentwicklung. Für ihn sind das Projektionen einer utilitaristischen Moral. So stellt sich der Spießer eine Natur vor, in der angeblich auch die Anpassung mit einer Karriere belohnt wird." (Safranski, S. 69)
Mit der Lebens- und Sinnfrage war das handelnde Subjekt wieder in den Mittelpunkt getreten, der einzelne Mensch, der fragt, welche Bildung muß ich haben, welche Wissenschaft, um mein eigenes Leben aktiv und schöpferisch zu bewältigen. Bildung und Wissenschaft wurden also danach befragt, inwieweit sie zur subjektiven Lebensbewältigung taugten und Selbstverwirklichung nicht behinderten. Damit war nun allerdings die Gefahr gegeben, in das andere, dem Positivismus entgegengesetzte Extrem zu verfallen, in einen reinen Subjektivismus, der am Ende auf individuelle Willkür, auf Glaubensgewißheiten, Weltanschauungen und bloßem Dezisionismus hinauslief.
Mit der Überwindung des Positivismus war ein Problem gelöst, aber, wie immer, ein neues entstanden. Bedeutet der Verzicht auf die Analogie zur naturwissenschaftlichen Methode in den Geistes- und Kulturwissenschaften den Verzicht auf jegliche wissenschaftliche Methode überhaupt?
Das war vollkommen unwahrscheinlich, ja unmöglich. Denn trotz Subjektivismus, Geniekult und bekenntnishaft vorgetragener Glaubensgewißheiten der Zeitgenossen blieb die Wissenschaft eine unverzichtbare Grundlage des europäischabendländischen Kulturkreises.


b) Abkehr vom Positivismus in der Geschichtswissenschaft

Die den Naturwissenschaften entlehnte Methode des Positivismus war offensichtlich in Bezug auf die Geistes- und Kulturwissenschaften unzulänglich, streckenweise untauglich geblieben. Also mußte eine neue, andere Methode her, die sich für diese Disziplinen besser eignete. Dabei zeigte sich, daß die positivistische Wissenschaftstheorie eine Lücke enthielt. Sie handelte nämlich nur von einem Teilgebiet der Erfahrung, ohne etwas über das Konstitutionsproblem des Gegebenen (Was ist das Gegebene, wie und warum wird es zum Gegenstand der Untersuchung?) für die andere große Gruppe von Erfahrungswissenschaften (hier vorallem die Geschichtswissenschaft) aussagen zu können, die in der historischen Schule des 19. Jahrhunderts (Niebuhr, Savigny, Ranke, Droysen) neben den Naturwissenschaften entstanden waren. Das Fazit der historischen Schule war ein Relativismus, der sich selbst als Historismus verstand, für den alle Tatsachen, einschließlich der Normen, Institutionen und Werte, relativ zu einer Zeit, einem Volk, einer Kultur gegeben sind. Damit war das Bewegungsprinzip der Geschichte nur noch wertfreie Veränderung, nicht mehr sinnvoller Fortschritt. Die Geschichtswissenschaft war bloße, auf die Vergangenheit gerichtete strenge Tatsachenwissenschaft geworden. Als solche mußte sie auf den Anspruch verzichten, die Vergangenheit wertend zu richten und die Mitwelt zu ihrem künftigen Nutzen zu belehren. Aus der Geschichte ließ sich nichts mehr für die Zukunft lernen. Nur wissen konnte man immer genauer, wie etwas gewesen war.
Die zeitgenössische Erkenntnistheorie stand also vor der Aufgabe, die Theorie der naturwissenschaftlichen Erfahrung um eine Theorie der geisteswissenschaftlichen Erfahrung zu ergänzen. (Riedel, S. 330 f.)


c) Eine geeignete Methode für die Geisteswissenschaft: die Hermeneutik Diltheys

Heinrich Rickert (1863-1936), Schüler der Südwestdeutschen Schule des Neukantianismus, führte zu diesem Zweck die methodologische Unterscheidung von Natur- und Geisteswissenschaften wieder ein:
Naturwissenschaft ist nomothetisch und sucht allgemeine Gesetze, die Geisteswissenschaft ist idiographisch und sucht die jeweils besonderen Tatsachen, vor allem die historischen.
"Nach positivistischem Vorbild orientiert der südwestdeutsche Neukantianismus das erkenntnistheoretische Problem am Begriff der historischen Tatsache. Tatsachen werden als Gegenstand der Erkenntnis konstituiert in den Naturwissenschaften durch Methoden der Generalisierung des Gegebenen (nomothetisches Verfahren), die es auf allgemeine Gesetze zurückführen. Der Einzelfall interessiert hier niemals für sich selbst, im Unterschied zur Geschichtswissenschaft, die sich gerade mit Einzelnem befaßt, mit dem Zeitalter des Barock, mit Napoleon, mit dem neuzeitlichen Naturrecht usf. Die historische Tatsache, der Erkenntnisgegenstand der Geschichtswissenschaft, muß auch erst konstituiert werden. Das geschieht durch eine der naturwissenschaftlichen Generalisierung logisch entgegengesetzte Methode, der Individualisierung (idiographische Methode). Unter den vielerlei Tatsachen, die dem Historiker beispielsweise für das 19. Jahrhundert gegeben sind, trifft er eine Auswahl, und das Auswahlprinzip ist der Begriff der Kulturbedeutsamkeit oder des Wertes. Natur ist das Sein von Tatsachen unter Gesetzen, Kultur das Sein von Tatsachen unter Werten." (Riedel, S. 331)
Wilhelm Dilthey (1833-1911) setzt unmittelbar an den Problemstellungen Comtes und Mills an. Er ist insofern ebenso Positivist, als er eine Metaphysik als beweisbare Wissenschaft ablehnt. In seinem Werk >>Einleitung in die Geisteswissenschaften<< (1883) gibt er einen Überblick über die Philosophiegeschichte.
"An die Stelle der Metaphysik in dem Streben nach Totalität der Erkenntnis aber tritt für ihn etwas anderes: die Universalgeschichte als Geschichte des menschlichen Geistes in seinen Stellungen zur Welt und als Weg zum Verständnis der verschiedenen möglichen Arten des Welterlebens. Der Mensch ist der eigentliche letzte Gegenstand der Philosophie, den Menschen aber lernen wir kennen aus einer psychologisch unterbauten Geschichte." (von Aster, S. 376)
Mit Rickert lehnt Dilthey die Übertragung der naturwissenschaftlichen Methode auf die Geschichtswissenschaft ab; im Gegensatz zu Rickert beruht bei ihm die historische Methode auf einer zu schaffenden Psychologie, die das Seelenleben, so wie es ist, beschreibt und in Typen gliedert, also versteht. Der psychologische Versuch, die Einstellung der Menschen zur Welt zu typisieren und dabei immer wiederkehrende Weltanschauungen festzustellen, führt Dilthey zu den Grundtypen: Naturalismus (Materialismus, Sensualismus, naturwissenschaftlicher Positivismus), des >>Idealismus der Freiheit<< (die Welt als Kampf zwischen Geist und Materie) und des >>objektiven Idealismus<< (die Welt als Geist, als Gott, als Wort). Im Gegensatz zur positivistischen Methode vertritt Dilthey, "daß es wenigstens im Gebiet der Geisteswissenschaften eine 'voraussetzungslose', das heißt eine Wissenschaft ohne weltanschauliche Grundlage bestimmter Art, also auch ohne metaphysischen Aspekt, überhaupt nicht gibt, daß die Ausschaltung des Weltanschaulichen der geistigpersönlichen Färbung eine Unmöglichkeit sei." (von Aster, S. 377) Dilthey war also der Meinung, daß der Mensch als Erkenntnissubjekt in den Geisteswissenschaften nicht vom Gegenstand der Erkenntnis abgehoben werden kann, weil er selbst integraler Bestandteil eben dieses Gegenstandes ist, nämlich Teil der geschichtlichen Wirklichkeit als Komplex menschlicher Handlungszusammenhänge. Diese Handlungszusammenhänge bilden also gerade keine Gesetzmäßigkeiten im Sinne der Naturwissenschaften. Das Instrument ihres Verstehens ist die Hermeneutik:
Hermeneutik
bedeutet ursprünglich nur die Kunstlehre der sachgerechten Interpretation schriftlicher Dokumente, insbesondere der Bibel und des römischen Rechts. Dilthey wandte die Hermeneutik nun auf alle geschichtlich in Erscheinung getretenen Lebensäußerungen an. Menschliche Haltungen genauso wie die von Mneschen erbrachten Leistungen in Politik und Kunst, Wissenschaft und Bildung, Glaube und Sitte, Wirtschaft und Technik sollten alle im übertragenen Sinne als >>Text<< anzusehen sein. "Dann würden sie verstehbar sein über Kategorien wie Bedeutung, Entwicklung und Struktur. Solche Kategorien hielt Dilthey weder für a priori gegeben ... noch durch die Wissenschaft hervorgebracht..." (Blankertz, S. 219), sie müßten vielmehr aufgesucht, indem sie in einen reflektierenden Zusammenhang gestellt werden.
"Diese Verfahren ist kein lineares, von Einsicht zu Einsicht weiterschreitendes Forschen, sondern muß als ein kreisendes Verfahren gedacht werden, da es die Geschichtlichkeit des Interpreten berücksichtigen muß: Das vorverstandene Ganze des jeweiligen Sinnes wird durch die begriffenen Einzelheiten erläutert, während umgekehrt die Bedeutung der Einzelteile durch den schon vorweggenommenen Sinn des Ganzen verstanden wird. Dilthey nannte das den >>hermeneutischen Zirkel<<." (Blankertz, S. 219)
Die Frage nach dem Sinn, dem Wozu? (im Gegensatz zum 'sinnlosen' Warum der Naturwissenschaften), muß also integraler Bestandteil der geisteswissenschaftlichen Methode sein, denn das Vorverständnis, das VorUrteil, bezogen auf Phänomene des Menschen, kann der Mensch bei der Erkenntnis derselben nicht hinwegdenken.


II. Zum Rechtspositivismus

Als eine allgemeine (europäische) Geistesbewegung hat der Positivismus spätestens im Verlauf der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts in Deutschland alle Geistes-, Kultur- und Sozialwissenschaften mehr oder weniger erfaßt, so auch die Rechtswissenschaft. Der Positivismus verstand sich als Gegenbewegung sowohl gegen das rationaldeduktive Naturrecht wie gegen die metaphysische Grundeinstellung des Deutschen Idealismus, aber auch gegen die Romantik und die ältere Historische Schule. (Larenz, S. 36)
Im Gegensatz zu Karl Larenz verneint Franz Wieacker eine weitgehende Entsprechung von >>rechtswissenschaftlichem Positivismus<< Allerdings muß angemerkt werden, daß Wieacker diesen Begriff für die Methode der Begriffsjurisprudenz eingeführt hat (fraglich bleibt inwieweit ihre Methode positivistisch ist). (Wieacker, S. 430 ff.; vgl. Kaufmann, Einführung in Rechtsphilosophie, S. 87 und dem Positivismus, etwa eines Comtes und Mills. Wieacker, S. 431 f).Dies wird zur Folge haben, daß die Bezeichnung Rechtspositivismus historisch unterschiedlich eingeordnet wird. Wieacker spricht schon den Begriffsjurisprudenten der Historischen Rechtsschule, Puchta und Windscheid, die Methode des >>rechtswissenschaftlichen Positivismus<< zu, (Wieacker, S. 430 f.) während Larenz noch deren Nähe zu einer überpositiven Grundlage betont. (Larenz, S. 22 f.) Einig sind sie sich aber darin, daß eine nachwirkende rechtsethische Fundierung bei Puchta und Windscheid, eine unmittelbare Übernahme des naturwissenschaftlichen Positivismus nicht zuließ. (Wieacker, S. 432) in der Fußnote 7Richtig erscheint insbesondere letztere Einsicht; Exaktheit in der Methode kann den Pandektisten um Puchta und Windscheid dennoch nicht abgesprochen werden, sind sie doch von der ausführlich dargestellten Vernaturwissenschaftlichung ihrer Zeit zwangsläufig geprägt.
Die Gemeinsamkeit des rechtswissenschaftlichen mit dem (natur-) wissenschaftlichen Positivismus lag in der Ablehnung einer metaphysischen Begründung (Verbannung der unbeantwortbaren Frage nach dem ethisch Richtigen, nach Werten oder Gültigem) und eine Anerkennung der wissenschaftlichen Methode, der exakten Tatsachenforschung (dies gilt zumindest für den empirischen Rechtspositivismus; dazu später mehr).
"Er [der Positivist] leugnet z.B. nicht, daß die Forderung der Gerechtigkeit für das sittliche Bewußtsein des einzelnen Geltung hat, er ist aber der Meinung, daß sie wissenschaftlicher Erkenntnis nicht zugänglich und daher auch kein mögliches Prinzip einer positiven Rechtswissenschaft ist. Äußerstenfalls vermag er das 'Gerechtigkeitserlebnis' als eine 'anthropologische Tatsache' anzuerkennen, die als solche 'niemals aus dem juristischen Denken eliminiert werden kann' dagegen ist ihm die Gerechtigkeit kein in der Erkenntnis objektivierbares, allgemeingültiges Prinzip, das als solches für die Erkenntnis des positiven Rechts von Bedeutung sein könnte." (Larenz, S. 37)


1. Historischer Hintergrund

a) Juristischer Positivismus der Begriffsjurisprudenz im 19. Jahrhundert

Die Historische Rechtsschule beschäftigte sich vorallem mit dem Aufbau einer systematischen Zivilrechtswissenschaft aus den Rechtslehren des corpus juris civilis, sie betrieb Pandektenwissenschaft. Die Methode (eines Friedrich Carl v. Savigny und Paul Johann Anselm Feuerbach) war die der System- und Begriffsbildung des jungen Vernunftrechts, übertragen auf den gemeinrechtlichen Stoff. (Wieacker, S. 430)

aa) Georg Friedrich Puchta (1798-1846)
Puchta rechtfertigte dieses Verfahren für die gegenwärtige Periode der >>Wissenschaftlichkeit<< der Rechtswissenschaft und wies dem von ihr ausgebildeten Juristen ein Monopol der Rechtsanwendung- und Fortbildung zu. Konsequenterweise war er es auch, "der neue Rechtssätze aus der >>Entwicklung<< des logischen Begriffs ableitete und damit das Verfahren der >>rechtsschöpferischen<< Konstruktionsjurisprudenz legitimierte. In der Folgezeit bauten vor allem Jhering, Gerber und Laband die konstruktive Methode der Pandektenwissenschaft weiter aus..." (Wieacker, S. 430 f.)
Die Methode dieser Rechtswissenschaft war der rechtswissenschaftliche Positivismus, der "die Rechtssätze und ihre Anwendung ausschließlich aus System, Begriffen und Lehrsätzen der Rechtswissenschaft ableitet, ohne außerjuristischen, etwa religiösen, sozialen oder wissenschaftlichen Wertungen und Zwecken, rechtserzeugende oder rechtsändernde Kraft zuzugestehen. (Wieacker, S. 431)
"'Ethische, politische oder volkswirtschaftliche Erwägungen sind nicht Sache der Juristen als solchen', sagte noch [oder vielleicht doch erst] 1884 ein Klassiker dieses Positivismus wie Windscheid..." (Wieacker, S. 431)
Die sittliche Begründung dieser Überzeugung entnahmen Savigny und seine Zeitgenossen der Rechtslehre Kants, nach der die Rechtsordnung Sittlichkeit nicht ist, sondern ermöglicht und daher ein 'selbständiges Daseyn' hat." (Wieacker, S. 431) Dieses enge Verhältnis der Sittlichkeit zur Rechtsordnung scheint aber gerade für die Begriffsjurisprudenz noch deutlich betont werden zu müssen.
Puchta entwickelte eine Begriffspyramide, an deren Spitze ein höchster Begriff steht, aus dem zunächst sehr abstrakte und allgemeine Begriffe, aus diesen dann konkretere und inhaltlichere usw. abgeleitet werden. Am vollkommensten ist dieses logische System, wenn an seiner Spitze ein allgemeinster Begriff steht, unter den sich alle übrigen Begriffe subsumieren lassen (>>Genealogie der Begriffe<<). Die Deduktion von Rechtssätzen aus bloßen Begriffen, erinnert stark an die Methode des rationalistischen Naturrechts: der rechtswissenschaftliche "Positivismus" Puchtas und das Naturrecht meinen, das Recht aus einem höchsten Sollen ableiten zu können. (Kaufmann, S. 141) Fraglich ist nur, woher der Inhalt des höchsten Begriffs stammt. Die Beeinflussung Puchtas durch die idealistische Philosophie ist dabei nicht zu übersehen, beschränkt sich eben aber auch auf die inhaltliche Bestimmung seiner Grundbegriffe. Larenz, S. 22 f.

bb) Bernhard Windscheid (1817-1892)
Auch für Windscheid ist das Gesetz nicht einfach der Machtanspruch des Gesetzgebers, der es von jeder ethischen Bindung endgültig lösen würde, "sondern 'die Weisheit der Jahrhunderte, die vor uns gewesen sind'; was im Gesetz als Recht ausgesprochen ist, das hat die Rechtsgemeinschaft zuvor 'als Recht erkannt'." Larenz, S. 28 Quelle des positiven Rechts ist somit auch nicht der Wille des Gesetzgebers, sondern die Vernunft der Völker, vielmehr die Vernunft der Rechtsgeschichte. Kaufmann, S. 142 Dabei wird das Recht "im wesentlichen zwar mit dem Gesetz gleichgesetzt, dieses aber als Ausdruck nicht der bloßen Willkür, sondern des von vernünftigen Erwägungen geleiteten, auf vernünftigen Einsichten beruhenden Willens des historischen, aber zugleich auch idealisierten Gesetzgebers verstanden."( Larenz, S. 28 f.)

cc) Rudolf v. Jhering (1812-1892)
Als deutlichster Vertreter der naturwissenschaftlichen Methode in der Begriffsjurisprudenz gilt der junge Jhering, der rein induktiv, gleichsam wie ein Chemiker, einen gegebenen Rohstoff (Rechtsregeln) durch logische Analyse und Abstraktion zu juristischen Körpern (einfache Grundbegriffe) umwandeln will (>>naturhistorische Methode<<). (Larenz, S. 27) Diese Methode hatte merkwürdiges zur Folge: "'Die Begriffe sind produktiv, sie paaren sich und zeugen neue. Oder er kennzeichnete diese Konstruktionsjurisprudenz so: sie führe zur Entdeckung neuer Rechtssätze, die existieren, weil sie 'nicht nicht existieren können'." (Kaufmann, S. 1441) Diese bedingungslose Anlehnung an die Naturwissenschaften hat der spät ere Jhering selbst mit beißendem Spott bedacht.

dd) Folgerungen aus der Begriffsjurisprudenz
Nun aber noch einmal zurück zur eigentlichen Methode des rechtswissenschaftlichen Positivismus, der Begriffsjurisprudenz, und deren Folgerungen: zusammengestellt nach (Wieacker, S. 433 ff.):
1. Wenn eine gegebene Rechtsordnung "ein geschlossenes System von Institutionen und Rechtssätzen, und zwar unabhängig von der sozialen Realität der durch die Institutionen und Rechtssätze geregelten Lebensverhältnisse", ist, ist es "prinzipiell möglich, alle anstehenden Rechtsfälle allein durch eine logische Operation richtig zu entscheiden, welche den Fall unter das hypothetische Urteil subsumiert, das in einem allgemeinen dogmatischen Lehrsatz enthalten ist. Die Erwartung, daß ein solches Verfahren auch zu einer gerechten Entscheidung führe", beruht dabei darauf, daß sich in den anerkannten Rechtsbegriffen "zeitlos gültige Aussagen über richtiges Recht derart verselbständigt" haben, "daß ihre logische Anwendung (wie die eines mechanischen Satzes oder einer richtigen physikalischen Formel) notwendig auch wieder zur richtigen (d.h. zur gerechten) Entscheidung führen muß."Fraglich ist nur, ob hier nicht Rechtssätze, die einen Normbefehl enthalten, also eine präskriptive Aussage, fälschlicher Weise zu einem gegenständlichen Sein gemacht werden.
2. Das System des rechtswissenschaftlichen Positivismus beansprucht Lückenlosigkeit, es ist ein geschlossenes System. Bestehende Lücken im System der positiven Rechtssätze (gesetztes Recht einer staatlichen Instanz) können [nach ihrer Überzeugung] immer durch die Ableitung aus dem Stellenwert der Begriffe in der Begriffspyramide und dem logischen Systemzusammenhang produktiv geschlossen werden. Ist dieses Ausfeilen und Zuschleifen der rechtswissenschaftlichen Begriffe zum Ziel gelangt [Welches Ziel eigentlich? Gibt es nicht einen permanenten Wandel der juristischen Begrifflichkeit?], "muß logische Subsumption unter einen Lehrsatz oder Begriff bei jeden erdenklichen Rechtsfall möglich und ausreichend sein". Dann verkümmert die richterliche Rechtsfindung auf den Akt der logisch richtigen Subsumption. Der Richter wird zum >>Subsumptionsautomaten<<. "Auch bei scheinbaren 'Rechtslücken' (wie sie freilich eine tüchtige Theorie erst gar nicht aufkommen läßt) schafft der Richter nicht etwa neues Recht; wo er es zu tun scheint hat er in Wahrheit die schon latent im System enthaltene Lösung ans Licht gebracht."
3. Zur Garantie dieser Ableitungen wird die richterliche Bindung an die wissenschaftliche Lehre des juristischen Positivismus durch ihr fachliches Programm der Juristenausbildung.
Dieses Programm wird eine spätere strengere Variante des Rechtspositivismus wieder aufgreifen.
Insbesondere für die begriffsjuristische Auffassung Winscheids, aber eigentlich noch für alle Rechtslehren des 19. Jahrhundert galt, "daß man alles Recht zwar als Ergebnis der historischen Entwicklung und daher als 'positiv', das 'positive Recht' selbst aber als eine 'vernünftige' Ordnung betrachtete, die eben darum der begrifflichen Erfassung und Systematisierung zugänglich sei... Der Glaube an die innere Vernünftigkeit oder Rationalität des positiven Rechts unterscheidet diese Auffassung deutlich genug vom pseudonaturwissenschaftlichen und vom soziologischen Positivismus, für den das einzelne Gesetz lediglich ein empirisches Faktum ist, das als solches aus den gegebenen Bedingungen seiner Entstehungszeit 'kausalwissenschaftlich' erklärt, nicht aber darüber hinaus als Ausdruck einer eigentümlichen Rechtsvernunft 'gedeutet' werden kann." (Larenz, S. 32) Dennoch blieb das Ziel dieser Konzeptionen, durch logische und systematische Auslegung, Begriffsbildung und juristische Konstruktion den empirischen Willen des historischen Gesetzgebers zu ermitteln.

ee) Die objektive Auslegungstheorie
Die objektive Auslegungstheorie entstand in den Jahren 1885 und 1886 durch: Karl Binding (1841-1920), Joseph Kohler (1849-1919) und Adolf Wach. (Larenz, S. 32) Sie richtete sich gegen die formalistische Begriffsjurisprudenz, die im Verlaufe ihres Wirkens zu einer immer größeren Sinnentleerung geführt hatte, hatte sie doch dem empirischhistorischen Willen gegenüber einem vernünftigen Willen des Gesetzgeber, der Rechtsvernunft, den Vorrang gegeben. (vgl. Kaufmann, S. 142)
Dem entsprechend besagt die objektive Auslegungstheorie, daß nicht die vom Urheber gemeinte, sondern eine unabhängig davon zu ermittelnde objektive, dem Gesetz immanente Bedeutung die rechtlich maßgebende sei. "Denn das Gesetz sei 'vernünftiger' als seine Urheber, und, einmal in Kraft getreten, stehe es gleichsam für sich selbst." (Larenz, S. 33) Das Recht bildet seinem Wesen nach eine vernünftige Ordnung. "Daher, so folgert man [Kohler], komme es nicht darauf an, 'was der Verfasser des Gesetzes will', sondern darauf, was 'das Gesetz will'." zitiert nach: (Larenz, S. 33)
Entscheidend ist also der vernünftige Rechtswille, der auch die beginnende Abkehr von der formalen Begriffsjurisprudenz ausmacht, denn die Rechtsvernünftigkeit ist nicht nur in einem formalen Sinne, sondern "zugleich in einem materiellen Sinne als Vernünftigkeit der Zwecke, also als immanente Teleologie zu verstehen" (Larenz, S. 33).
Hierin sahen die Begründer der objektiven Auslegungstheorie im Vergleich zu den Methoden der Begriffsjurisprudenz, anders als vor allem der spätere Jhering und die Anhänger der Interessenjurisprudenz, allerdings noch keinen prinzipiellen Gegensatz. So blieb die grundlegende Kritik an der rein begrifflichlogischen Denkweise der aufkommenden empiristischen Richtung vorbehalten, die der späte Jhering eingeleitet hatte. (Larenz, S. 35)
"Diese [empiristische Richtung] erwuchs auf einem ganz anderen geistigen Boden als die im Gewande des Historismus durchweg 'rationalistische' Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, die uneingestandenermaßen dadurch, daß sie das 'positive' Recht als einen 'vernünftigen Organismus' betrachtete und zu verstehen suchte, doch einiges von der 'naturrechtlichen' Denkweise bewahrt hatte. Diese neue Geistesrichtung, die sich bemühte, mit allen naturrechtlichen 'Rückständen' radikal 'aufzuräumen', war der Positivismus." (Larenz, S. 35)


b) Der empirische Rechtspositivismus unter dem Einfluß des positivistischen Wissenschaftsbegriffs

aa) Überleitung
Die objektive Auslegungstheorie wollte den Rechtsbegriffen eine ihnen eigene Bedeutung und Vernunft beimessen. Aber kommt Bedeutung und Vernunft wirklich schon aus der "Paarung der Begriffe" aus dem Recht selbst? Dieser Versuch führte weitgehend zur Sinnentleerung des Rechts. (vgl. Kaufmann, S. 143)
Das Erklärungsmuster des rationalistischen Naturrechts kam für die Juristen um die Jahrhundertwende nicht mehr in Frage. (vgl. Radbruch, S. 174)
Daher sollte nun die Rechtswissenschaft, ganz im Sinne des Positivismus eines Comtes und Mills, die wahrnehmbaren und unzweifelbaren Fakten, mitsamt der an ihnen hervortretenden, im Experiment zu erhärtenden Gesetzlichkeiten gleich einer Naturwissenschaft ergründen. vgl. Ott, S. 28 Aber wo finden sich diese Fakten, wenn nicht im Recht selbst? Im Recht eben nicht, sie müssen für das Recht etwas äußerliches sein. Entsprechend bestimmen alle Rechtspositivisten (im strengeren Sinne) ihren Begriff des Rechts unter Bezugnahme auf physische Wirklichkeiten, das heißt Tatsachen der raumzeitlichen Außenwelt, oder auf psychische Wirklichkeiten, das heißt Tatsachen der seelischen Innenwelt. Das hat erstens zur Folge, daß Recht nur etwas sein kann, das auf eine der angeführten Weise >>positiv<<, wirklich geworden ist. Zweitens ist das Recht, so wie es nun einmal existent geworden ist (faktische Geltung im weiten Sinne), scharf zu trennen vom Recht wie es sein sollte (Verbindlichkeit, d.h. philosophische Geltung). Nach der positivistischen Auffassung kann vorläufig festgestellt werden, daß eine Norm ihren Rechtscharakter nicht dadurch verlieren kann, daß sie von einem höheren Standpunkt als unmoralisch bezeichnet werden muß. (Ott, S. 27)
Um die Abgrenzung zur deutschen Begriffsjurisprudenz des 19. Jahrhunderts noch einmal in den Blickpunkt zu rücken, kann hier schon die relativistische Tendenz der rechtspositivistischen Theorien festgestellt werden: "Sie stellen nämlich nicht auf konstant bleibende Merkmale, sondern auf variable Größen ab, nämlich etwa darauf, was der jeweilige Souverän setzt [etatistischer Positivismus], oder was die Mehrheit der Bürger der jeweiligen Sozietät anerkennt [psychologischer Positivismus], bzw. auf die jeweiligen Verhaltensweisen bestimmter Personen in einem Verband [soziologischer Positivismus]. Dies führt natürlich zu einer Relativierung des Rechtsinhaltes." Ganz im Sinne der These von Larenz ergibt sich daraus, "daß die deutsche Begriffsjurisprudenz nicht als positivistisch in diesem Sinne angesehen werden kann, weil sie nicht relativistisch eingestellt gewesen ist" (Ott, S. 27 f.).

bb) Der Geltungsbegriff
Die Frage danach, wodurch eine Norm >>positiv<< geworden ist, ist die Frage nach ihrer Geltung (und gleichzeitig, die Frage nach der entsprechenden positivistischen Theorievariante). So muß sie nach einer der folgenden Methoden Geltung erlangt haben, das heißt wirklich (tatsächlich existent) geworden sein. Die tatsächliche Existenz einer faktisch geltenden Rechtsregel kann also bestehen in (Ott, S. 19 ff.):
1. der Positivität im engeren Sinne, das heißt einer durch soziale Autorität (meist Staat) gesetzten Norm
2. der soziologischen Wirksamkeit
3. der psychologischen Wirksamkeit
4. einer Kombination.
Zur Klärung der verwendeten Begrifflichkeit ein schematischerÜberblick nach Walter Ott (Ott, S. 23)

cc) Der psychologische Positivismus
Der psychologische Positivismus erblickt die Positivität des Rechts in bestimmten Gefühls- und Bewußtseinsinhalten. (Ott, S. 59) Psychologisch wirksam (faktische Geltung im engeren Sinne) ist eine Rechtsregel, wenn sie als bindend oder verpflichtend erfahren wird. Ott, S. 21
Diesbezüglich sind zwei Anerkennungstheorien zu unterscheiden: die individuelle (Ernst Rudolf Bierling, 1841-1919; Rudolf Launs), die auf die Anerkennung jedes einzelnen Normadressaten abstellt, und die generelle (Adolf Merkel, 1836-1896; Georg Jellinek, 1851-1911), die sich mit der Anerkennung der Mehrheit der Normadressaten begnügt. (Ott, S. 25 und 60)
Da die Gefühls- und Bewußtseinsinhalte natürlicher Weise dazu neigen, sich auch in einem äußeren Verhalten der Rechtsunterworfenen und des Rechtsstabes (alle an der Rechtsanwendung und -vollstreckung beteiligten Organe) (Ott, S. 20) in Fußnote 1 auszudrücken (nämlich in der Befolgung bzw. Anwendung des Rechts), läßt sich eine scharfe Grenze zum später darzustellenden soziologischen Rechtspositivismus nicht ziehen. (Ott, S. 59 f.)
Nach der individuellen Anerkennungstheorie ist Recht das, was von den Rechtsunterworfenen als solches anerkannt wird. Anerkennung sei nach Bierling ein dauerhaftes habituelles Verhalten, entsprechend genüge auch indirekte Anerkennung. Fraglich bleibt trotzdem, ob das Recht auch gegenüber demjenigen gilt, der sich bewußt außerhalb der Rechtsordnung verhält. (vgl. Kaufmann, S. 143)
Dagegen vertritt Merkel, der, nach Kaufman (Kaufmann, S. 92) auch als Begründer der >>Allgemeinen Rechtslehre<< gilt, in seiner generellen Anerkennungstheorie, daß das Recht eine Doppelnatur aufweist:
Das Recht ist auf der einen Seite Macht, es nötigt zu einem Müssen, auf der anderen Seite enthält es aber auch eine moralische Dimension, eine moralische Nötigung, die zu einer freiwilligen Befolgung führt. Das Recht ist also ebenso von ethischen Werturteilen abhängig, "welche sich bei einem gegebenen Volk zu einer gegebenen Zeit als die herrschenden erweisen". (Ott, S. 67)
"Sie [die verpflichtende Kraft der Rechtsvorschriften] liegt nach Merkel darin, daß das Recht der Unterstützung seitens des Pflichtgefühls der Normadressaten teilhaftig wird; sie ist nichts als 'das Bündnis mit den im Volke lebenden moralischen Kräften, kraft dessen von den Letzteren eine Nötigung zur Erfüllung der Rechtsgebote ausgeht'." (Ott, S. 66 f.)
Die Anerkennung geht also aus der verpflichtenden Kraft der Rechtsordnung hervor. (Ott, S. 67)
Nach Jellinek ist das Recht eine subjektive, innermenschliche Erscheinung, "ein Teil der menschlichen Vorstellungen, es existiert in unseren Köpfen, und die nähere Bestimmung des Rechtes hat dahin zu gehen, welcher Teil unseres Bewußtseinsinhaltes als Recht zu bezeichnen ist" (Ott, S. 68). Zu einer Rechtsordnung gehören entsprechend diejenigen Normen, die das äußere Verhalten der Menschen zueinander regeln, von einer anerkannten äußeren Autorität ausgehen und deren Verbindlichkeit durch äußere Mächte garantiert ist. "Die Positivität des Rechts beruht daher in letzter Linie auf einem rein subjektiven Element, auf einer psychologischen Tatsache, nämlich auf der Überzeugung von seiner Gültigkeit... Dabei ist die maßgebende Überzeugung diejenige des 'Durchschnitts eines Volkes'." Ott. S. 68 Die Gültigkeit eines Rechtssatzes beruht also hier nicht auf einer individuellen Anerkennung.

dd) Der soziologische Positivismus
Für den soziologische Positivismus besteht die Positivität des Rechts in einer gesellschaftlichen Realität, nämlich in bestimmten beobachtbaren menschlichen Verhaltensweisen (der Rechtsunterworfenen und des Rechtsstabes). Hier wird das Blickfeld auf Vorgänge der sinnlich wahrnehmbaren Wirklichkeit beschränkt, um zu intersubjektiv nachprüfbaren Behauptungen über das Recht zu gelangen. Dadurch sollen Sätze der Rechtswissenschaft im Sinne der Rechtssoziologie von der Erfahrung her verifiziert bzw. falsifiziert werden können. "Die soziologische Betrachtungsweise führt damit notwendigerweise zu einer Eliminierung der ideellen und metaphysischen Dimensionen des Rechts, insoweit diese nicht gesellschaftlich wirksam geworden sind. Auch der soziologische Positivist versteht unter Geltung des Rechts die faktische Geltung des Rechts im Sinne seiner tatsächlichen Existenz, wobei er aber andere Kriterien als der psychologische Positivist heranzieht." (Ott, S. 76 f.) Die tatsächliche Existenz kann sich hier einerseits aus der Anwendung des Rechts durch den Rechtsstab ergeben, andererseits aus der Befolgung durch die Rechtsunterworfenen.
Für Eugen Ehrlich (1862-1922), der als Begründer der modernen Rechtssoziologie gilt, liegt der Schwerpunkt der Rechtsentwicklung weder in der Gesetzgebung noch in der Rechtsprechung, sondern in der Gesellschaft selbst. Die Positivität des Rechts liegt nicht in der Gesetzgebungsgewalt, sondern in der sozialen Realität. (Ott, S. 77; Rottleuthner, Einführung in die Rechtssoziologie, S. 25)
Mit dieser These wandte sich Ehrlich auch gegen das Lückenlosigkeits- und Widerspruchslosigkeitsdogma der pandektistischen Begriffsjurisprudenz: "die kodifizierte Rechtsordnung ist nicht lückenlos, die Entscheidung des Einzelfalls stellt keine logische Ableitung aus allgemeinen Normen dar, sondern ist ein schöpferische Akt" (Rottleuthner, Einführung in die Rechtssoziologie, S. 25) Fraglich ist also, inwieweit Gesetze und Gerichtsentscheidungen überhaut effektiv sind und welchen Gebrauch die Rechtsunterworfenen von der Normen machen. Also an welche Tatsachen knüpft der menschliche Geist gewisse Regeln. Nach Ehrlich sind die Regeln des Handelns, die Rechtstatsachen: die Übung, die Herrschaft, der Besitz und die Willenserklärung (insbesondere Satzung, Vertrag und letzwillige Anordnung).
Das Recht selbst zerfällt für Ehrlich in drei verschiedene Normenkomplexe: Der erste (lebendes Recht) besteht aus dem "in der Gesellschaft selbsttätig entstandenen Organisationsrecht der menschlichen Verbände" (Ehrlich, S. 47). Dessen Regeln sind aus den erwähnten Rechtstatsachen unmittelbar hervorgegangen. (Ott, S. 78) Das Recht besteht hier in erster Linie nicht aus staatlichen Entscheidungsnormen, sondern aus Regeln, nach denen sich die Menschen tatsächlich verhalten, und zwar letzlich aufgrund einer inneren Anerkennung, aus dem Gefühl der opinio necessitatis (in dem durch den Rechtsbruch ausgelösten Gefühl liegt auch das Unterscheidungskriterium zu anderen gesellschaftlichen Regeln, wie z.B: Sitte, Religion, Mode); wodurch die Nähe zum psychologischen Positivismus auffällig wird. Staatliche Sanktion ist in diesem Bereich kaum nötig. (Ott, S. 78 f.)
Weiterhin werden das Juristenrecht (vornehmlich Entscheidungsnormen der Gerichte, die zu Rechtssätzen abstrahiert werden können) und das staatliche Recht (Rechtssätze, die vor allem als Organisationsnormen des Staates fungieren) unterschieden. (Rottleuthner, Einführung in die Rechtssoziologie, S. 25 f.; vgl. Ott, S. 78 f.)
Max Webers (1864-1920) Rechtssoziologie versteht sich als einen Teil einer universell orientierten Gesellschaftslehre, "mit der die großen Evolutionstheorien des 19. Jahrhunderts zu einem Ende kommen" (Rottleuthner, Einführung in die Rechtssoziologie, S. 22).
Die Rechtsordnung kann bei Weber in einem juristischen Sinne verstanden werden, als Kosmos logisch richtig erschließbarer Normen, und in einem hier entscheidenden soziologischen Sinne (da die Beschreibung des ideellen Geltensollens noch nichts mit dem realen Geschehen bei Weber die Wirtschaftsordnung zu tun hat). Die Rechtsordnung im soziologischen Sinne soll dabei als ein Komplex faktischer Bestimmungsgründe realen menschlichen Handelns bestimmt werden. (Ott, S. 80) Weber unterscheidet also genau zwischen dem normativen Sinn, "der einer Rechtsnorm 'logisch richtigerweise zukommen sollte', und dem, was 'faktisch' innerhalb einer Gemeinschaft 'um deswillen geschieht, weil die Chance besteht, daß am Gemeinschaftshandeln beteiligte Menschen ... bestimmte Ordnungen als geltend subjektiv ansehen und praktisch behandeln, also ihr eigenes Handeln an ihnen orientieren'. 'Empirisches Gelten' heißt demnach, daß bestimmte Einzelpersonen 'berechenbare Chancen' haben, 'ökonomische Güter in ihrer Verfügung zu behalten oder künftig ... zu erwerben', was aber 'die Hilfe eines dafür bereitstehenden Zwangsapparates' voraussetzt." (Kaufmann, Einführung in Rechtsphilosophie, S. 149)
Vorher unterscheidet Weber aber noch den soziologischen Begriff des Rechts von den anderen Sozialordnungen der Sitte und der Konvention, die ohne Zwangsapparat auskommen:
"Unter der Sitte will Weber den Fall eines typisch gleichmäßigen Verhaltens, welches lediglich durch seine Gewohnheit und unreflektierte Nachahmung in den überkommenden Geleisen gehalten wird. Die Fortsetzung diese Massenhandelns wird aber den Einzelnen von niemanden in irgendeiner Weise zugemutet. Sitte ist demnach für Weber nur eine faktische Verhaltensregelmäßigkeit." (Ott, S. 80 f.)
Unter Konvention versteht Weber die Ordnung, deren Geltung "äußerlich garantiert ist durch die Chance, bei Abweichung innerhalb eines angebbaren Menschenkreises auf eine allgemeine und praktisch fühlbare Mißbilligung zu stoßen..." (Weber, S. 17) Konvention ist also schon etwas normatives; ein Verstoß gegen die Konvention führt zu einer Reaktion der Umwelt, die sich allerdings auf Mißbilligung beschränkt. (Ott, S. 81)
Bei der Rechtsordnung tritt nun der erzwingende "Menschenstab" hinzu. Entsprechend soll eine Ordnung dann Recht heißen, "wenn sie äußerlich garantiert ist durch die Chance (physischen oder psychischen) Zwanges durch ein auf Erzwingung der Innehaltung oder Ahndung der Verletzung gerichtetes Handeln eines eigens darauf eingestelltem Stabes von Menschen" (Weber, S. 11).
Die Geltung des Rechts liegt also im soziologischen Sinne für Weber in der Wahrscheinlichkeit des Eintritts von Zwang durch einen auf die Rechtsverletzung eingestellten Zwangsapparates. Dieser, in der Rechtssoziologie heute herrschende Begriff vom Recht, sieht also nicht, wie Ehrlich, das maßgebliche Unterscheidungsmerkmal des Rechts im Vergleich zu den übrigen Sozialordnungen in der opinio necessitatis, sondern in seiner Zwangsandrohung. (Ott, S. 82) Recht wird also letzten Endes auf Macht gegründet: die Imperiumstheorie. (Kaufmann, S. 149)
Daß eine Norm gilt (>>Sein<<), ergibt sich für Weber aus der Chance ihrer Durchsetzung. Warum aber eine Norm gelten soll (>>Sollen<< normativer Gehalt), ist damit noch nicht hinreichend geklärt.
Die Rechtssoziologie hatte sich noch bis zur Mitte unseres Jahrhunderts als die eigentliche Wissenschaft vom Recht verstanden, und zwar weil sie empirisch, nach der Methode der Naturwissenschaften verfuhr. "Was dabei herauskommen konnte, zeigt zum Beispiel Franz v. Liszts (1851-1919) "wissenschaftliche" Definition der Beleidigung als einer Reihe von Kehlkopfbewegungen, Schallwellenerregungen, Gehörreizungen und Gehirnvorgängen selbstverständlich wußte v. Liszt, daß das 'Wesen' der Beleidigung in einer Ehrkränkung besteht, aber dieser normative Gehalt sei 'wissenschaftlicher' Erkenntnis eben nicht zugänglich." (Kaufmann, S. 149 f.) Recht wurde also zu einem rein Tatsächlichen, Beobachtbaren, Betrachteten: das Recht wurde auf bloße Regelmäßigkeiten des äußeren Verhaltens zurückgeführt; dies vernachlässigt aber den Unterschied zwischen Sollen und Sein, zwischen Richtigkeit und Wahrscheinlichkeit. (Zippelius, S. 9) Folglich wurde in entschiedener Wendung gegen diese Methode des philosophischen Positivismus die Unterscheidung zwischen Sollen und Sein wieder aufgegriffen: Rechtsnormen beschreiben nicht, sondern schreiben vor. (Zippelius, S. 11)
Dennoch wird die Frage, ob der materielle Gehalt des Rechts der Erkenntnis der Rechtswissenschaft zugänglich ist, auch in der Wendung zur präskriptiven Funktion der Rechtsordnung letzlich nicht beantwortet werden können. Auch wenn Gustav Radbruch 1946 diesen Versuch unternehmen wird, geht es letztlich um juristischen Pragmatismus, um politische Ziele und nicht um richtiges Recht.


c) Der etatistische (Ott, S. 32 ff.) und logische Rechtspositivismus

Die hier dargestellten Theorien stimmen darin überein, daß sie die Positivität des Rechts in der Setzung von Vorschriften durch eine soziale Autorität, und zwar ganz überwiegend durch eine staatliche Instanz, erblicken, sogenannte Setzungstheorien. (Ott, S. 32) Hier wird also die Positivität des Rechts im engeren Sinne untersucht.
Ebenso stimmen die Theorien darin überein, den normativen Anspruch (>>Sollen<<) in den Blickpunkt zu rücken, das heißt, die formalen Strukturen des Rechts zu ergründen. So ist es ist kein Wunder, daß die vom Neukantianismus beeinflußten Rechtsdogmatiker um Karl Bergbohm, Hans Kelsen und in gewisser Hinsicht auch Gustav Radbruch die Reinheit, die formale Seite des Rechts zu ihrer Lehre gemacht haben.
Entsprechend verzichten die nachfolgenden Theorien ganz bewußt auf eine inhaltliche, materielle Bestimmung des "richtigen" Rechts und überlassen dies weitgehend der Politik. Hierin, in der Scheu der Bestimmung des materiellen Gehalts, scheint eine der deutlichsten und auch fragwürdigsten Übereinstimmungen der modernen rechtspositivistischen Auffassungen (unter Ausgrenzung der Begriffsjurisprudenz) zu liegen.

aa) Die analytische Rechtstheorie John Austins
Die sogenannte analytische Rechtstheorie wurde unter dem maßgeblichen Einfluß von Jeremy Bentham (1748-1832) durch John Austin (1790-1859) begründet. (Ott, S. 33)
Bentham sieht die Aufgabe der Rechtslehre darin festzustellen, was geltendes Recht ist und was Recht sein sollte. Das letztere ist die Kunst der Gesetzgebung. In beiderlei Hinsicht ist die Rechtslehre an ein gegebenes, positives Rechtssystem gebunden und kann daher keine allgemeinen Aussagen machen. "Eine allgemeine Rechtslehre (universal jurisprudence) ist daher nur insoweit möglich, als Fragen der allgemeinen Terminologie in Angriff genommen werden können" (Coing, S. 64), das heißt, wenn der Inhalt der Rechtsordnung relativ ist, kann die Rechtslehre nur noch allgemeine Aussagen über die formale Begrifflichkeit machen. Auch Austins Theorie ist insofern begriffsanalytisch, "als sie die Rechtsbegriffe in ihrer gegenseitigen logischen Abhängigkeit untersucht und die dabei aufgefundenen Ergebnisse in einem System zusammenstellt" (Ott, S. 34) Im Gegensatz zu den deutschen Begriffsjurisprudenten geht er dabei weniger deduktiv, sondern vielmehr streng empirisch vor.
Entscheidend für das Verständnis ist hier und für den Rechtspositivismus insgesamt die Trennungsthese. Austin formuliert sie folgendermaßen: "Das Vorhandensein einer Rechtsnorm ist eine Sache; ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit eine andere. Ein bestehendes Gesetz ist auch dann Gesetz [>>Gesetz ist Gesetz<<], wenn es uns nicht zusagt oder wenn es von dem Kriterium abweicht, an dem wir unsere Billigung oder Mißbilligung orientieren." Austin zitiert nach: (Ott, S. 34) Entsprechend unterscheidet Austin die Rechtslehre in >>jurisprudence<<, in das positive Recht,das keine Rücksicht auf dessen Wert oder Unwert nimmt, und in >>science of legislation<<, die sich fragt, wie das positive Recht beschaffen sein sollte. Für das Recht im letzteren Sinne sind die maßgebenden Grundsätze das (geoffenbarte) Gesetz Gottes und das (nichtgeoffenbarte) Utilitaritätsprinzip, wie es Bentham aufgestellt hatte. (Ott, S. 35) Interessanterweise kann für Austin aus dem Utilitaritätsprinzip folgen, daß ein positives Recht (Sphäre der >>jurisprudence<<) derart in Widerspruch zum Nützlichkeitsprinzip (Sphäre der >>science of legislation<<) gerät, daß es seine präskriptive Qualität einbüßt. Mit der Feststellung, daß ein Gesetz positives Recht sei, ist also noch nicht über die Frage entschieden, ob ihm auch Gehorsam geleistet werden soll. (Ott, S. 36)
"An diesem Gedankengang scheint uns folgendes bemerkenswert: Das Beispiel Austin läßt erkennen, daß der Rechtspositivismus nicht wie dies häufig unterstellt wird mit einem ethischen Relativismus in der überpositiven Sphäre einhergehen muß. Der Rechtspositivist kann 'durchaus ein frommer Christ, ein eifriger Utilitarier oder ein Fanatiker der Gleichheit sein, der auf die Frage, welche Normen erlassen werden sollen und welche nicht, eine bestimmte Antwort geben würde'." (Ott, S. 36)
Allerdings darf hier nicht die strikte Trennung, zwischen dem Recht wie es sein soll (das eben kurz betrachtet wurde) und dem Recht wie es ist, aus dem Blickwinkel verloren gehen. Entscheidend bleibt die Analyse des positiven Rechts.
Recht (also nicht nur positives Recht) und Moral sind für Austin Befehle eines Mächtigeren gegenüber einem Untergeordneten, die mit Sanktionen ausgestattet sind. Positives Recht muß also erstens, im Gegensatz zum göttlichen Recht, durch die Person des Befehlenden bestimmt werden; es ist also menschliches Recht. Zweitens muß positives Recht zur positiven Moral (Austin trennt zwischen der positiven = menschlichen Moral und der Moral an sich = Gesetz Gottes) abgegrenzt werden; es ist also staatliches Recht. (Ott, S. 36 f.)
Ein solcher (positiver) Rechtsbefehl ist nun Ausdruck eines Wunsches der sich äußernden Person, die bei Ungehorsam des Adressaten in der Lage ist, dem Wunsch durch Hinzufügung eines Übels Nachdruck zu verschaffen. Die Kehrseite des Wunsches ist für Austin die Pflicht. "Jeder mit einer Zwangsordnung versehene Befehl erzeugt demnach eine Pflicht; die Pflicht ist nichts anderes als die Möglichkeit eines Übels im Falle des Ungehorsams gegenüber dem Befehl." (Ott, S. 37)
Hinzu kommt, daß es sich beim Rechtsbefehl um einen inhaltlich generellen Befehl handeln und daß dieser dem Willen der höchsten, rechtlich nicht gebundenen Macht in einer unabhängigen politischen Gesellschaft entspringen muß. Für seinen Begriff von Souveränität reicht es, wenn die Mehrheit der Untertanen der höchsten Obrigkeit gewöhnlich gehorcht und wenn nach außen die Obrigkeit gewöhnlich nicht die Befehle anderer Herrscher befolgt. (Ott, S. 37)
Die Rechtswirklichkeit scheint durch das einfache Schema von Befehl, Sanktion und Souverän allerdings nicht hinreichend erklärt zu sein, so gibt es zum Beispiel Normen, die keine Sanktionen als Rechtsfolge vorsehen und die trotzdem zum positiven Recht gezählt werden. "Austin gibt hier freimütig zu, daß es sich um Ausnahmen handelt, die nicht in sein Befehlsschema passen und die folglich nicht als Rechtsregeln im eigentlichen Sinne des Wortes angesehen werden können." (Ott, S. 38) Im internationalen Bereich führt das Fehlen einer souveränen Zwangsmacht entsprechend zur Verwerfung der Rechtsnatur des Völkerrechts. Völkerrecht und auch Gewohnheitsrecht (solange es nicht vom Souverän direkt oder durch die Gerichte stillschweigend zum positiven Recht erhoben ist) zählt Austin zur positiven Moral. (Ott, S. 38)
So führte auch Bergbohm dieses Problem zutreffend aus: "Daraus ergibt sich z.B: welche Bedeutung der Frage zukommt, ob der 'Zwang' ein begriffliches Merkmal des Rechts sei oder nicht. Läßt man ihn weg, so öffnet man den bloßen Sitten- und allen möglichen anderen Regeln das Einfallstor in das Rechtsgebiet; nimmt man ihn unter die essentialen Merkmale des Rechts auf, so darf man, scheint es, große Partien des Kirchenrechts, Staatsrechts und vielleicht das ganze Völkerrecht durchaus nicht mehr als Recht ansehen, eine schlimme Alternative, die darauf hinweist, daß in dem 'Zwang' eben ein noch ungelöstes Problem sitzt." (Bergbohm, S. 73)
Bemerkenswerter Weise sieht Austin in der richterlichen Interpretation eines Gesetzes eine rechtsschöpferische Tätigkeit. Nur bei enger grammatischer Auslegung von Rechtsausdrücken würde er sich auf den Willen des dahinter stehenden Gesetzgebers beschränken; schon bei einer extensiven oder restriktiven Interpretation fungiert der Richter in Wirklichkeit als Gesetzgeber. (Ott, S. 39)
"In dieser realistischenEinschätzung des richterlichen Entscheidungsprozesses hebt sich Austins analytical jurisprudence vorteilhaft ab von der Spielart des etatistischen Positivismus, der wir uns nunmehr zuwenden wollen, nämlich vom Gesetzespositivismus." (Ott, S. 39)

bb) Der Gesetzespositivismus
Am Anfang soll auch hier nocheinmal, anders gewendet, der Bezug zum philosophischen Positivismus aufgezeigt werden (vgl. S. 1 ff u. insbesondere S. 10 ff.). Der philosophische Positivismus, ebenso wie der psychologische und soziologische Rechtspositivismus, untersucht mannigfaltige, irgendwie in Erscheinung getretene Tatsachen; der Gesetzespositivismus kennt nur einen >>faktischen Punkt<<, den Entstehungsakt des Rechts. Tatsache ist in diesem Sinne also nur der Ursprung des Rechts. Wie schon bei Austin gezeigt, ist die Rechtsordnung für die Gesetzespositivisten ein Gebilde von generellen Anordnungen, das auf die tatsächliche Willensbildung- und Bekundung eines Inhabers staatlicher (souveräner) Gewalt zurückgeführt werden kann und sanktionsbewehrt ist. Die so entstandene Norm wird als Imperativ durchaus in ihrem präskriptiven Sinn erfaßt. (Zippelius, S. 8 unter Berücksichtigung der Fußnote 1 und 2)
(1) Die Schwierigkeit der begrifflichen und personellen Faßbarkeit des Gesetzespositivismus zwischen Neukantianismus und Allgemeiner Rechtslehre (vgl. hierzu: Rottleuthner in Demokratie und Recht 1987, 373/375)
Auffällig an der gesetzespositivistischen Theorie erscheint, daß sie in ihrer strengen Form von wenigen eindeutig vertreten wird. Eigentlich hat sich in den zwanziger und dreißiger Jahren des 20. Jahrhunderts nur Hans Kelsen selbst als Positivist bezeichnet. Positivisten waren immer die anderen. So sind alle Vertreter des Gesetzespositivismus "irgendwie" auch Anhänger einer anderen juristischen Methode oder philosophischen Richtung (z.B. Neukantianismus, Phänomenologie, Neuhegelianismus, Kritizismus) oder lassen deutliche Sprünge in ihrem eigenen Gedankengebäude erkennen. Folglich stellt sich die Frage, ob der Gesetzespositivismus im strengen Sinne überhaupt eine Theorie beziehungsweise ein rechtsphilosophisches System bildet. Diese skeptische Haltung kann auch nicht verwundern; denn wenn alles das Recht ist, was positiv gesetzt wurde, besteht kein Handlungsraum für eine kritische Würdigung seitens der Juristen oder Philosophen. (vgl. Kaufmann, S. 92; vgl. Bergbohm, S. 3 ff.) So dient der Gesetzespositivismus aber mindestens als Sammelbezeichnung für die einfache Tatsache, daß der Staat Recht setzt; konsequenterweise wurde er auch als >>Allgemeine Rechtslehre<< (Coing, S. 64 f.; Kaufmann, S. 92 ff. und 108) bezeichnet, die Radbruch nur als >>Euthanasie der Rechtsphilosophie<< (Radbruch, S. 110) erwähnen wollte.
(2) Karl Bergbohm (1849-1927)
Das Programm der Allgemeinen Rechtslehre entwarf Bergbohm in >>Jurisprudenz und Rechtsphilosophie<<, 1892. (Radbruch, S. 110) in der Fußnote 1 Die Allgemeine Rechtslehre beschränkte sich auf die Herausarbeitung apriorischer Grundbegriffe (z.B. Rechtsverhältnis, Rechtssubjekt, Rechtsnorm) und Grundstrukturen (Kausalität, Geltung, System). (Bergbohm, S. 17)
"Also: eine Anzahl Dogmen über die Entstehung und Bildungsformen des Rechts, dazu einige Begriffsinvaliden 'Gewohnheitsrecht', 'subjektives Recht', der Rest Erbstücke aus der naturrechtlichen Epoche das ist in Summa unsere heutige allgemeine Rechtstheorie." (Bergbohm, S. 67)
Ganz im Sinne der Neukantianischen Schule lehnte die Allgemeine Rechtslehre alle inhaltliche philosophische Begründung des Rechts als spekulativ ab; der Inhalt des Rechts, zumal das vom Sein völlig getrennte Sollen, galt als wissenschaftlich unerkennbar. (Kaufmann, S. 92) Inhalt des Rechts war für die Neukantianer relativ, über Form des Rechtsbegriffs ließe sich dagegen eine Bestimmung treffen.
"Der Rechtsinhalt, die maßgebenden Ideen und Prinzipien der Rechte haben eine Geschichte der Rechtsbegriff keine." (Bergbohm, S. 73)
(3) Rudolf Stammler (1856-1938)
Stammler, ebenso Neukantianer und ebenso auf der Suche danach, "was das Recht seinem Begriffe nach sei" (Zippelius, S. 13), meinte ganz im Sinne Bergbohms, "daß 'kein einziger Rechtssatz möglich ist, der in der Besonderheit seines Inhalts absolut richtig feststände', und dies eben darum, weil nach ihm das 'richtige Recht' nicht anders ist als eine 'reine Denkform', eine 'formale Methode', nur eine 'Fragestellung' in Richtung 'auf die grundsätzliche Eigenschaft eines gegebenen Rechtsinhalts'." (Kaufmann, S. 90)
(4) Felix Somló (1873-1920)
In die Reihe der vom Neukantianismus beeinflußten Rechtspositivisten gehört auch Somló, der sich auch mit den Erscheinungsformen des formalen Rechts (Rechtsobjekt, -subjekt, -norm) und dem Verhältnis von Staat und Recht in seinem Hauptwerk >>Juristische Grundlehre<<, 1917, das auf Vermittlung von Kelsen erschien, beschäftigte. Katalin Gönczi in (Juristen, S. 575 f.)
(5) Gustav Radbruch (1878-1949)
Radbruchs philosophische Ausgangspunkte waren einerseits ebenso der Neukantianismus der Südwestdeutschen Schule, wobei vor allem der wertheoretische Ansatz von Emil Lask von Einfluß war, und zum anderen der Methodendualismus von Sein und Sollen. (Kaufmann, S. 109)
Zur Klärung Radbruchs ambivalenten Verhältnisses zum Gesetzespositivismus muß an dieser Stelle näher auf seinen Lebensweg eingegangen werden. Er trat 1918, beeinflußt durch die Kieler Matrosen- und Arbeiteraufstände, in die Sozialdemokratische Partei Deutschlands ein, als deren Mitglied er von 1920 bis 1924 dem Reichstag angehörte und in den Jahren 1921 bis 1922 und wieder 1923 Reichsjustizminister war. 1922 brachte Radbruch den ersten amtlichen Entwurf zum neuen StGB ins Kabinett ein, dessen Verabschiedung er jedoch nicht mehr bewirken konnte. In der Reform des Strafrechts sah er sein politisches Hauptwerk. Er war in Kiel und Heidelberg Professor für Strafrecht und Rechtsphilosophie. Schon 1945 gelangte er auf seinen Lehrstuhl in Heidelberg zurück und übernahm als Dekan die Reorganisation des Lehrbetriebs. (Wolf, S. 734 ff.)
Die Revolution von 1918/1919 hatte nur eine begrenzte gesellschaftliche Reichweite. Mit der Weimarer Reichsverfassung wurde sehr spät versucht, die Werte westlicher Demokratien, die maßgeblich durch die amerikanische Unabhängigkeitserklärung von 1776 und die Französischen Revolution von 1789 hevorgebracht worden waren, auch in Deutschland zu verwirklichen. Der Kaiser und seine Vasallen waren entmachtet, Richter und Beamte blieben die des Bismarckreiches. Entsprechend war von ihnen Mißtrauen und Widerstand gegen die instrumentell eingesetzte Gesetzgebung der neuen Republik, die im wesentlichen nur von Sozialdemokraten, dem Zentrum und einigen Liberalen, der sogenannten "Weimarer Koalition", getragen wurde, zu erwarten. Daß der Justizminister Radbruch den Wert der Rechtstreue in seinen Schriften und Taten immer wieder betonen mußte, kann vor diesem Hintergrund nicht verwundern, hätte man sich doch sonst die Mühen der Sozialgesetzgebung ersparen können. (Adomeit, S. 151)
Als Wertrelativist wollte er die Gesellschaft durch das sichere, staatlich gesetzte Recht lenken und ordnen: "Die Ordnung des Zusammenlebens kann den Rechtsanschauungen der zusammenlebenden Einzelnen nicht überlassen bleiben... Da aber nach relativistischer Ansicht Vernunft und Wissenschaft diese Aufgabe zu erfüllen außerstande sind, so muß der Wille und die Macht sie übernehmen. Vermag niemand festzustellen, was gerecht ist, so muß jemand festsetzen, was rechtens sein soll,..." (Radbruch, S. 175) Radbruch unterscheidet aber deutlich in "was rechtens sein soll" und in "was richtig ist". Denn "die Rechtsetzungsbefugnis des Machthabers kann eine bestimmte Rechtsansicht zwar zur Grundlage der Rechtsordnung machen, aber nicht als allgemeine Rechtswahrheit ausrufen". Über die Rechtswahrheit soll im freien Meinungskampf gerungen werden, den der Machthaber zu garantieren hat, "Legalität des Verhaltens, aber auch Freiheit der Kritik und der Propaganda". (Radbruch, S. 175) in der Fußnote 2 Seiner Ansicht nach hatte auch eine Revolutionsregierung Ruhe und Ordnung zu garantieren. Das positive Recht soll dabei Frieden im Handeln begründen während des demokratischen Kampfes der Meinungen und Interessen. (Adomeit, S. 150) Zur angedeuteten Verknüpfung von Recht und Macht, der >>Normativität des Faktischen<< später mehr.
Als strenger Gesetzespositivist wollte Radbruch auch in seiner Schaffensphase vor 1933 nie bezeichnet werden; dazu eine freundliche Stellungnahme Erik Wolfs:
"Auch in seinem >>Positivismus<< war Radbruch insofern nicht vom Denken des späten 19. Jahrhunderts abhängig, als ihm die humanistische Tradition des klassischen NaturGedankens immer vertraut war und gegenüber der isolierten, entgeistigten NaturVorstellung seiner Jugendzeit vorbildlich geblieben ist. Dem im engeren Sinn physikalischbiologischen Naturbegriff der Kausalwissenschaften stand sein Wesen von Grund aus fern. Ebensowenig haben ihn empirischpsychologische Probleme (...) angezogen, weit mehr die Fragen der verstehenden Psychologie und Charakterologie. Geschichte war für ihn immer Geistesgeschichte; an einem Tatbericht oder an einem persönlichen Geschick interessierten ihn weniger Daten und Fakten als deren ideengeschichtlicher Hintergrund. Seine >>Teleologie<< war weder der empirischökonomischen >>Interessenjurisprudenz<< verpflichtet, noch der eklektizistischen >>Allgemeinen Rechtslehre<< der Zeit. Sie bedeutet mehr als eine naive >>jurisprudence<<, die aus Erfahrungssätzen des common sence gebildet ist. Ihr eigenartiger >>relativistischer Realismus<<, ihre Wendung zur >>Natur der Sache<<, lag schon eher in der Richtung eines Denkens, wie es durch die von Edmund Husserls Schülern ausgegebene Losung >>zurück zu den Sachen!<< philosophisch gefordert und seit Eugen Hubers Entdeckung der >>Realien im Recht<< auch rechtspolitisch wirksam geworden war." (Wolf, S. 731)
Die vom Neukantianismus geprägte Rechtstheorie wählte, wie schon angedeutet wurde, verschiedene Wege, um den Begriff des Rechts zu bestimmen. Stammler fragte, welchen Begriff wir voraussetzen, wenn wir etwas als Recht bezeichnen, Radbruch ging davon aus, daß das Recht den Kulturerscheinungen zuzuordnen sei, und Kelsen wird das Recht noch enger an den kategorialen Unterschied zwischen Sollen und Sein knüpfen. (Zippelius, S. 13)
(6) Die >>Reine Rechtslehre<< Kelsens
Hans Kelsen (18811973) unternahm es, mit seiner >>Reinen Rechtslehre<< (1. Aufl. 1934, 2. Aufl. 1960) die Rechtswissenschaft auch noch von letzten philosophischen Elementen des Neukantianismus zu reinigen. Ziel der Reinen Rechtslehre ist die Gewinnung einer Rechtswissenschaft, die frei ist von naturwissenschaftlichen (einschließlich soziologischen), ethischen und politischen Elementen. Kelsen, S. 1 Kelsen geht im Anschluß an Kant (vgl. dazu generell S. 4 ff.) und dem Neukantianismus von der strikten Trennung der Sphären des "Seins" und des "Sollens" aus, die dem Bewußtsein unmittelbar gegeben sei, mit der Folge, daß aus dem "Sein" kein "Sollen" abgeleitet werden kann. (Kelsen, S. 4 f.) Sein ist hierbei das, was mit den Mitteln der kausalwissenschaftlichen Disziplinen erforscht und erklärt werden kann (vgl. S. 10 ff.)
Ein bestimmter Seinsakt erhält seine rechtliche Bedeutung (seine Bedeutung als Rechtsakt) erst durch seine Beziehung auf ein rechtliches Normensystem: der Seinsakt muß erst normativ gedeutet werden, um eine Rechtsakt zu sein; die Norm, die ihm die rechtliche Bedeutung verleiht, ist sein Bedeutungsschema. (Kelsen, S. 2 f.) Die Geltung dieser Rechtsnorm als eines Sollens muß ihrerseits von einer anderen Norm hergeleitet werden."Der Geltungsgrund einer Norm kann nur die Geltung einer andern Norm sein." Kelsen, S. 196 Diese Herleitung ist keine inhaltliche Deduktion der Norm aus einer sie umfassenden allgemeineren Norm, wie dies das rationalistische Naturrecht (vgl. S. 3 f.) und in gewisser Weise auch noch der juristische Positivismus Puchtas (vgl. S. 22 f.) versuchten, sondern die Deutung eines bestimmten Seinsaktes als eines sie die Norm setzenden Rechtsaktes. Kelsen, S. 201 f. Die als Deutungsschema übergeordnete Norm regelt also lediglich das Normsetzungsverfahren (unter Einschluß der Normsetzungskompetenz); sie besagt inhaltlich demnach nur, unter welchen tatsächlichen Umständen ein Seinsakt ein rechtlicher Normsetzungsakt ist. (Kelsen, S. 201 f.) Auf diese Art und Weise gelangt man zu einem Stufenbau einer jeden Rechtsordnung, an deren Spitze innerhalb einer bestimmten Rechtsordnung die das Normsetzungsverfahren regelnden Normen der Verfassung sei diese geschrieben oder ungeschrieben stehen. (Kelsen, S. 201 f.) Für das Deutungsschema des diese Normen der positiv rechtlichen Verfassung setzenden Seinsaktes und damit für ihren Geltungsgrund kann nun allerdings nicht mehr auf eine Norm des positiven Rechts (einschließlich des Gewohnheitsrecht) zurückgegriffen werden, sondern es muß eine Norm vorausgesetzt werden, die die Deutung des verfassungsgebenden Aktes als eines entsprechenden Rechtsaktes ermöglicht; diese Norm heißt Grundnorm oder die Verfassung im rechtslogischen Sinne. (Kelsen, S. 201 f.)
Die Grundnorm ist der rechtslogisch notwendige Ausgangspunkt des positiven Rechtserzeugungsverfahrens und Geltungsgrund der Rechtsordnung. (Kelsen, S. 197 ff. und 219) "Eine Norm gehört zu einer auf einer solchen Grundnorm beruhenden Ordnung, weil sie auf die durch die Grundnorm bestimmte Weise erzeugt ist und nicht, weil sie einen bestimmten Inhalt hat. Die Grundnorm liefert nur den Geltungsgrund, nicht aber auch den Inhalt der diese System bildenden Normen." (Kelsen, S. 200) Auch die Grundnorm regelt also bloß das Normsetzungsverfahren. Wie das Recht inhaltlich sein soll, ist keine Frage der Rechtswissenschaft mehr, sondern der Rechtspolitik. Kelsen, S. 201 Deshalb gilt für die Rechtswissenschaft und die rechtswissenschaftlich arbeitende Rechtsprechung: "Keiner positiven Rechtsordnung kann wegen des Inhalts ihrer Normen die Geltung abgesprochen werden." Kelsen, S. 224 Grund dafür ist letztlich Kelsens Festhalten an der Relativität der Werturteile. vgl. (Kelsen, S. 50) "Das", so fährt Kelsen fort, "ist ein wesentliches Element des Rechtspositivsmus; und gerade in ihrer Theorie der Grundnorm erweist sich die Reine Rechtslehre als positivistische Rechtslehre." (Kelsen, S. 224)
Von der (juristischen) Geltung einer Norm im Sinne der Grundnormlehre sei deren Wirksamkeit, also die Seinstatsache, daß sie angewendet und befolgt wird, zu trennen. (Kelsen, S. 48) Zwischen beiden bestehe eine Beziehung dahingehend, daß eine Rechtsordnung als eine Zwangsordnung nur dann als gültig angesehen werden könne, wenn sie im wesentlichen wirksam sei. (Kelsen, S. 48) "Nur wenn das tatsächliche Verhalten der Menschen im großen und ganzen dem subjektiven Sinn der auf dieses Verhalten gerichteten Akte entspricht, wird dieser subjektive Sinn auch als ihr objektiver anerkannt, werden diese Akte als Rechtsakte gedeutet." (Kelsen, S. 48 Die Wirksamkeit ist eine Bedingung der Geltung. Kelsen, S. 215 f.)
Kelsen reduziert damit im Ergebnis die Geltung auf die soziologisch feststellbare Macht des Gesetzgebers, die Befolgung der Norm zu erzwingen. (Messner, S. 270 ff.)
(7) Die inhaltliche Leere des Rechts
Wie gezeigt wurde, lassen sich die genannten Autoren (mühsam) unter den Schulen der Allgemeinen Rechtslehre oder des Neukantianismus zusammenfassen. Als Gesetzespositivisten hätten sie sich selbst wohl alle nicht bezeichnet. Meiner Ansicht nach müssen aber der Radbruch von 1932 (>>Rechtsphilosophie<<, 3. Aufl.) entgegen der wohl überwiegenden Ansicht und Hans Kelsen (>>Reine Rechtslehre<<, 1. Aufl. 1934 u. 2. Aufl. 1960) als solche genannt werden; dazu später mehr.
Wählen Bergbohm, Stammler, Somló, Radbruch und Kelsen auch verschiedene Ansatzpunkte, um den (formalen) Begriff des Rechts zu klären, so stimmen sie dennoch in der Überzeugung überein, daß der Begriffsinhalt des Rechts leer ist. Dieser Werterelativismus ist Ausgangspunkt für ein gesetzespositivistisches Verständnis.
"Der Neukantianismus der Südwestdeutschen Schule verstand sich selbst, verleitet durch sein formalistisches Kantverständnis, als Erkenntnistheorie, und zwar als eine Theorie der formalen Bedingungen der Aussagen über rechtliches Sollen. Insofern er nicht die materialen Kriterien der Gerechtigkeit und des überpositiven Rechts untersuchte, sondern die logischen Bedingungen der Aussagen über Sätze rechtlichen Sollens schlechthin, verzichtete er auf die Rechtsmetaphysik des älteren Naturrechts wie der klassischen Systeme... Ein solcher Formalismus muß zu seiner inhaltlichen Füllung meist auf vorgegebene idealistische, positivistische oder naturalistische Rechtspostulate zurückgreifen. Beim Verzicht auf solche Inhalte gelangte er folgerichtig zu einem Werterelativismus. Im Ergebnis konnte also der Neukantianismus das Gefäß verschiedener Wertsysteme werden: er ist im letzten Grunde ein geisteswissenschaftlicher Positivismus." (Wieacker, S. 588)
(8) Kodifikationsbewegung
Ist das Recht (a priori) inhaltlos, muß es mit Inhalt angereichert werden. Dieser Aufgabe nahmen sich dann auch die Staaten des Deutschen Bundes und später das Deutschen Reich sowie seine Gliedstaaten seit Mitte des 19. Jahrhunderts hingebungsvoll an. So sieht Wieacker in aller Konsequenz in der Kodifikationsbewegung den Kern des Gesetzespositivismus (vgl. auch Ott, S. 39): "Auf die Dauer war indessen vorauszusehen, daß der deutsche Territorial- oder Nationalstaat auf die Kodifikation nicht verzichten würde. Seit der Mitte des 19. Jahrhunderts verkündeten mehrere deutsche Staaten Strafgesetzbücher, das Königreich Sachsen zu später Stunde 1863 gar ein Bürgerliches Gesetzbuch, andere deutsche Staaten wenigstens Entwürfe; seit 1848 setzte die liberale Einheitsbewegung auch nach ihrer politischen Niederlage den Fortgang der gemeindeutschen Kodifikationsarbeiten durch. An die Stelle des rechtswissenschaftlichen Positivismus begann der Gesetzespositivismus zu treten: ein im öffentlichen Bewußtsein wenig bemerkter Sieg der Justiz über die Rechtswissenschaft, der politischen Nation über die Kulturnation. Denn zum erstenmal nach der Rezeption machte sich in ganz Deutschland die staatliche Rechtssetzung von der gelehrten Rechtsfortbildung unabhängig. An ihre Stelle trat der Idee nach der im Gesetz sich ausdrückende 'Volkswille', der freilich im konstitutionellen Staat weder unmittelbar noch ungehemmt durch historische und autoritäre Kräfte sich aussprach." (Wieacker, S. 459; vgl. auch Ott, S. 212)
(9) Der Wandel von einem expressiven zu einem instrumentellen Gesetzesverständnis (vgl. Rottleuthner, Einführung in die Rechtssoziologie, S. 36 ff.)
Wieacker deutet hier noch einen entscheidenden Punkt an, der die Problematik der (gesetzes-) positivistischen These "Gesetz ist Gesetz" erhellt: die Abkehr von einem expressiven hin zu einem instrumentellen Verständnis der Gesetzgebung gegen Ende des 19. Jahrhunderts. Zurückführend auf Savigny (vgl. S. 3 f. u. 22), galt Gesetzgebung als Findung von zugrundeliegendem, bereits in der Gesellschaft bestehendem Recht, das nur noch der sublimierten Aufzeichnung bedurfte. Erst mit der beginnenden Ausformung deutscher Nationalstaatlichkeit werden Gesetze "nicht mehr als organischer Ausdruck vorzufindender Verhältnisse, so wenig manipulierbar wie die Sprache, angesehen, sondern als bewußt einsetzbares Instrument der sozialen Reform und Steuerung" (Rottleuthner, Einführung in die Rechtssoziologie, S. 37). Dieser zunehmende Staatsinterventionismus zeigte sich besonders im Arbeits- und Sozialrecht und blieb übrigens auch nach 1933 ungebrochen. (vgl. Rottleuthner, Einführung in die Rechtssoziologie, S. 39)
Dieser Wandel von einem feststellenden zu einem gestaltenden Verständnis von Gesetzgebung macht also einen Aspekt der >>Positivität des Rechts<< (Luhmann, S. 190 ff.) aus. Aber Positivität des Rechts bedeutet nicht nur, daß es (staatlich) fixiert bzw. gesetzt und damit geschaffen wird, sondern enthält für die Rechtssoziologen eine Reihe verschiedenster Merkmale, die eine neue Qualität der Rechtsentwicklung und Stufe der Gesetzgebung (Gesetzespositivismus) ausmachen sollten (zusammengestellt nach: Rottleuthner, Einführung in die Rechtssoziologie, S. 38 f.):
Die Geltung des Rechts beruht auf Entscheidungen, auf der Auswahl bestehender Möglichkeiten, nicht mehr auf höheren Werten.
Es bilden sich spezielle Verfahren der Gesetzgebung heraus.
Recht wird als jederzeit änderbar empfunden.
Rechtsetzung wird zur Routine.
Gesellschaftlicher Wandel wird als durch Recht planbar angesehen.
Recht wird als verbindlich erachtet, weil es nach bestimmten Verfahrensregeln durch kompetente Organe zustande gekommen ist (legale Legitimität)
(10) Die Verknüpfung von Macht und Recht
Wenn das Recht inhaltslos ist und der Gesetzgeber es instrumentell mit Inhalt füllen darf und soll, dann ist zumindestens jedes im verfassungsmäßigen Verfahren (in formell korrekter Weise) zustande gekommene staatliche Gesetz = Recht. Entsprechend existiert das Recht nur in den Gesetzen; andererseits ist jedes Gesetz eo ipso auch Recht. Das heißt, der staatliche Gesetzgeber kann jeden beliebigen Inhalt in Form eines Gesetzes zu Recht werden lassen; der Gesetzespositivismus erklärt damit die juristische Allmacht des Gesetzgebers. (Ott, S. 40)
Carl Schmitt (1888-1985) zieht aus dieser positivistischen Unterwerfung unter die beliebige Entscheidung des Gesetzgeber (Dezisionismus) zwei interessante Schlüsse:
1. Rechtssicherheit entsteht nicht durch einen normativen Anspruch, sondern gerade durch die Unterwerfung unter eine garantierende Macht ganz im Sinne Thomas Hobbes. (Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 27 ff.)
2. Im Augenblick der(freien) Entscheidung des Gesetzgebers zum Gesetz entsteht wiederum eine normative Verpflichtung des Staates, dem Recht zu gehorchen. Dieser von den Positivisten geforderten normativen Folge des Dezisionismus steht Carl Schmitt allerdings skeptisch gegenüber: "Er [der Positivist] unterwirft sich dezisionistisch der Entscheidung des jeweilig im Besitz der staatlichen Macht stehenden Gesetzgebers, weil dieser allein die tatsächliche Erzwingbarkeit verschaffen kann; aber er verlangt gleichzeitig, daß diese Entscheidung fest und unverbrüchlich als Norm weitergelte, d.h., daß auch der staatliche Gesetzgeber selbst sich dem von ihm aufgestellten Gesetz und dessen Auslegung unterwerfe. Nur dieses Legalitätssystem nennt er 'Rechtsstaat', obwohl er gerade einen Gesetzesstaat an Stelle eines 'Rechts'staates und das Interesse der Rechtssicherheit an die Stelle der Gerechtigkeit setzt." Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen (Denkens, S. 35)
Folgerichtig vertritt Carl Schmitt die Ansicht, daß der Gesetzespositivist eher die dezisionistische als die normative Seite des Rechts betont, eher die gesetzgeberische Funktion des Staates als die eigene Sollenskraft des Rechts, eher den Gesetzesstaat als den Rechtsstaat:
"Ein reiner Normativismus müßte die positive Norm aus einer überpositiven Norm ableiten; das konkrete Ordnungsdenken würde ebenfalls zu einer überpositiven, umfassenden, totalen Ordnungseinheit führen. Das dezisionistische Denken dagegen erlaubt die positive Anknüpfung an einen bestimmten tatsächlichen Zeitpunkt, an welchem aus einem vorangehenden Nichts an Norm oder einem Nichts an Ordnung das positiv allein beachtliche positive Gesetz hervorspringt, das dann aber als positive Norm weitergelten soll." (Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 37 f.)
Auch Radbruch beginnt ähnlich und beschreibt den Staat durch seine Rechtsetzungs- und Erzwingungsmacht: "Wer Recht durchzusetzen vermag, beweist damit, daß er Recht zu setzen berufen ist." (Radbruch, S. 175) Radbruch verknüpft Macht und Recht zur >>Normativität des Faktischen<< (Jellinek, S. 341, 360, 371. vgl. Radbruch, S. 175 f.)
Dabei hat Georg Jellinek, der diesen Begriff prägte, diese Verknüpfung für das Recht abgelehnt und die normativistische These vertreten: "Alles Recht ist Beurteilungsnorm und daher niemals mit dem von ihm zu beurteilenden Verhältnissen zusammenfallend" (Jellinek, S. 355). Die Politik sollte aus der allgemeinen Staatslehre ausgeschlossen bleiben. (Jellinek, S. 23) Darüber hinaus erscheint die Verknüpfung von Faktischem und Normativem für einen Gesetzespositivisten als reine Selbstverständlichkeit: Daß das vom Gesetzgeber entschiedene Recht in seiner Gesetztheit etwas Faktisches ist und daß von ihm ein Geltungs- bzw. Sollensanspruch (Normativität) ausgeht, ist für ihn Grundüberzeugung. Fraglich ist vielmehr, ob von den faktischen Verhältnissen eine dezisionistische Kraft auf den Gesetzgeber ausgeübt wird. vgl. (Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 37) Radbruch formulierte seine Verknüpfung wohl eher im letzteren Sinne.
Die Verknüpfung von Macht und Recht soll dann allerdings bei Radbruch anders als bei Schmitt eine philosophische Begründung bekommen: "Das Recht gilt nicht, weil es sich wirklich durchzusetzen vermag, sondern es gilt, wenn es sich wirksam durchzusetzen vermag, weil es nur dann Rechtssicherheit zu gewähren vermag. Die Geltung des positiven Rechts wird also gegründet auf die Sicherheit, die ihm allein zukommt, oder wenn wir den nüchternen Ausdruck >>Rechtssicherheit<< durch gewichtigere Wertformeln umschreiben wollen, auf den Frieden, den es zwischen streitenden Rechtsanschauungen stiftet, auf die Ordnung, die dem Kampfe aller gegen alle ein Ende setzt." (Radbruch, S. 177)
Die Geltung des positiven Rechts soll sich auf der Rechtssicherheit gründen? Dies mutet weniger philosophisch als eher rechtspolitisch begründet an, denn Garant der Geltung des positiven Rechts ist doch niemand anderes als eine unbestrittene Macht (im Staat). Ein autoritäres UnrechtsRegime würde in diesem Sinne auch und gerade in der Lage sein, die Durchsetzung seiner Gesetze zu gewährleisten und dadurch seine Rechtsordnung mit dem Wert der Rechtssicherheit schmücken können. Letztlich leugnet dies Radbruch nicht, denn auch für ihn war klar, daß der normative Anspruch des Rechts auf Rechtssicherheit nur Wirklichkeit ist, wenn er durchgesetzt wird; nicht umsonst erscheint bei ihm der Hinweis auf Thomas Hobbes (1588-1679) Ausgangsüberlegung des "bellum omnium contra omnes" (Hobbes, S. 59). Der inhaltliche Rechtsrelativismus zugunsten einer Macht ist der Preis für eine so gesicherte Rechtssicherheit, denn der Staat soll Recht beliebig setzen dürfen, wenn er seine Funktion garantieren kann. Radbruch versuchte damit die Rechtssicherheit zum Höchstwert zu machen, unter bewußter Aufgabe einer materiellen Gerechtigkeit. (vgl. Kaufmann, S. 92)
Carl Schmitt akzentuiert dagegen meines Erachtens zu Recht nicht das Sicherheit garantierende positive Gesetz, sondern die dahinterstehende stabile und akzeptierte Macht: "Aber die Sicherheit, Gewißheit, Festigkeit, strenge Wissenschaftlichkeit, funktionierende Berechenbarkeit und alle derartigen 'positiven' Qualitäten und Vorzüge waren in Wirklichkeit überhaupt nicht Vorzüge der legalen 'Norm' und der menschlichen Satzung, sondern nur der damals, im 19. Jahrhundert, normalen, relativ stabilen Situation eines Staatswesens, das seinen Schwerpunkt in der Gesetzgebung hatte, also der Legalitätssystems eines Gesetzgebungsstaates. Nicht weil die Norm, sondern weil und soweit dieses, in bestimmter Weise konstruierte Staatswesen stabil, sicher und fest war, konnte man derartig 'positiv' sein." (Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 33 f.)
Der (inhaltliche) Rechtsrelativismus entpuppte sich letztendlich als Folge einer gesetzespositivistischen Einstellung, die glaubte, im Interesse der Rechtssicherheit auf eine vorweggenommene inhaltliche und werteorientierte Bestimmung des Rechtsbegriffs verzichten zu können, ja verzichten zu müssen. Der Inhalt des Rechts sollte eindeutig und generellabstrakt nur vom Gesetzgeber bestimmt werden können. Gewohnheits- und Richterrecht und andere ähnliche Rechtsquellen, die zu Streit über Rang und Geltung Anlaß gaben, sollten in einer positiven Rechtsordnung nichts zu suchen haben.
Man mag mit Radbruch der Meinung sein, daß die Geltung des Rechts sich auf Sicherheit und Frieden gründet (Recht als Friedensordnung), nur darf dabei nicht verkannt werden, daß es ohne Garantiemacht keine Rechtssicherheit geben kann; auch bei Radbruch läuft es letztendlich auf die Macht hinaus, allerdings, um es nocheinmal zu wiederholen, nicht um der Macht willen diese ist nicht höchster Wert oder Selbstzweck, sondern bleibt instrumentell, ein Mittel eben, ohne das das Ziel des Rechts, nämlich Rechtssicherheit als gesellschaftliche Friedensordnung, nicht erreichbar ist: Macht als conditio sine qua non der Rechtssicherheit.
Letztendlich entsteht Rechtssicherheit also nur, wenn auch der Rechtsstab bei der Umsetzung mitspielt das heißt, daß das durch die Gesetzgebung bestimmte Recht angewendet wird; dazu aber später ausführlich mehr.
(11) Die gesetzespositivistischen Antworten auf den Rechtsmißbrauch
Aber Carl Schmitt spricht in seinem oben zitierten Aufsatz ein noch viel heikleres Thema an: Was ist, wenn der Staat nicht stabil ist und nicht selbstverständlich "richtiges" Recht setzt, sondern seine Möglichkeit mißbraucht? Ausdruck dessen war für Carl Schmitt die Weimarer "Systemzeit", für uns heutige Demokraten ist es das nationalsozialistische Unrechtsregime Adolf Hitlers.
Für einen Gesetzespositivisten gibt es nur eine konsequente Antwort: Die positive Norm muß als gültig unabhängig von der eigenen sittlichmoralischen Auffassung angewandt werden, das heißt, auf jede metajuristische Begründung bzw. Rechtfertigung des Rechts zu verzichten. Insofern war der Weg vom naturwissenschaftlichen Positivismus zum reinen Gesetzespositivismus vollzogen. (vgl. Kaufmann, S. 95) Einige Beispiele sollen zur Erläuterung dieser Haltung folgen:
Bergbohm (>>Jurisprudenz und Rechtsphilosophie<<, 1892) hat diese mögliche Diskrepanz zwischen der "Güte des Rechts und [der] spezifisch rechtlichen Verbindlichkeit des Rechts" gesehen und sich für die "realistische Doktrin" entschieden: "so befinden wir uns in der peinlichen Lage, auch das niederträchtigste Gesetzesrecht, sofern es nur formell korrekt erzeugt ist, als verbindlich anzuerkennen" (Bergbohm, S. 144). Bergbohm entschloß sich damit zu einer juristischen Geltung, nicht etwa moralischen Verbindlichkeit des so erzeugten Rechts. Moralisch unverbindliches Recht nennt er "Mißrecht", das man zu respektieren hat, "weil es heute Recht ist morgen mag man es abschaffen, wenn man Grund, Befugnis und Kraft dazu besitzt" (Bergbohm, S. 145).
Somló (>>Juristische Grundlehre<<, 1927) unterscheidet Recht wieder in einen normativen und einen dezisionistischfaktischen Aspekt. In einem normativen Sinne kann der Staat seine unumschränkte Rechtssetzungsbefugnis mißbrauchen: "Sobald eine Rechtsmacht Versprechensnormen [z.B. Verfassungsrecht] gesetzt und sich somit ihren Untergebenen gegenüber gebunden hat, kann sie durch die Verletzung dieser Normen Unrecht begehen [Staatsunrecht]." (Somló, S. 307) "Freilich bedeutet ein 'Staatsunrecht', wie für die Illegitimität gezeigt worden ist, die Beurteilung eines Aktes der Rechtsmacht nach einer vorhergegangenen Rechtsnorm." (Somló, S. 308) in der Fußnote 1 Daß aber rechtswidrige Gesetze gleichzeitig auch nichtig, d.h. ungültig sind, verneint Somló, der ganz im Sinne der positivistischen Auffassung ihre faktische Gesetztheit, ihr Vorhandensein betont: "Wenn auch das Recht in gewisser Weise hätte gesetzt werden sollen, kann eine anders gesetzte Norm nichtsdestoweniger Recht bleiben." (Somló, S. 307) Oder drastischer: "Dagegen gilt jedoch ebenso unumstößlich die Wahrheit, daß die Rechtsmacht (oder nach anderen Terminologien: der Gesetzgeber, der Staat, die souveräne Macht) jeden beliebigen Rechtsinhalt setzen kann, folglich auch beliebige Bedingungen seiner Geltung zu bestimmen vermag." (Somló, S. 308 f.) Diese Antinomie zwischen dem normativen und dem dezisionistischfaktischen Lehrsatz meint Somló mit dem Hinweis, "der eine betrifft ein Sollen, der andere ein Sein" (Somló, S. 309) auflösen zu können. Somló verkennt allerdings, daß es gerade darauf ankäme, diese Verhältnis befriedigend zu klären.
Radbruchs (>>Rechtsphilosophie<<, 1932) Antwort ist umstritten. Wie gezeigt wurde, hat er versucht, die positivistische Machttheorie durch die Rechtssicherheit wertphilosophisch zu fundieren. Rechtssicherheit ist für ihn der faktische Geltungsgrund der Gesetze, daneben sieht er ihre moralische Verbindlichkeit von der Geltung getrennt: "Dargetan ist nur, daß auch Rechtssicherheit ein Wert ist und daß die durch das positive Recht gewährte Rechtssicherheit auch die Geltung ungerechten und unzweckmäßigen Rechts rechtfertigen kann." (Radbruch, S. 177) Also gelten Gesetze auch bei einem "willkürlichen und verbrecherischen Inhalt" Radbruch, S. 344 immer dann, wenn die positive Rechtsordnung insgesamt die Rechtssicherheit garantiert.
Der erklärte Positivist Radbruch (vgl. Rottleuthner, S. 34) von 1932 trennte grundsätzlich Geltung von Verbindlichkeit, Recht von Moral. Die positive Geltung sollte dabei aber nicht zwingend alleiniges und entscheidendes Kriterium für den Rechtsbegriff sein: "Nicht dargetan ist der unbedingte Vorrang der durch die jedes positive Recht erfüllten Forderung der Rechtssicherheit vor den von ihm vielleicht unerfüllt gelassenen Forderungen der Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit." (Radbruch, S. 177)
Horst Dreier betont gegen die Auffassung, daß Radbruch als Anhänger des Positivismus Recht und Moral im Sinne Kelsens getrennt hat, seine durchgehende Orientierung am absoluten Rechtsbegriff trotz seines Werterelativismus: "Dieser objektivistische Rechtsbegriff ist, was wegen der bevorzugten Kennzeichnung der Radbruchschen Philosophie als einer dezidiert wertrelativistischen gern vergessen wird, auch in seinen Schriften vor Ausbruch des Zweiten Weltkriegs zumindest angelegt. Schon der frühe Radbruch hält an der Kategorie des richtigen, allgemeingültigen Rechts ausdrücklich fest. Er ordnet dem Wertgebilde der Gerechtigkeit die Kulturtatsache des Rechts zu, bestimmt als Idee des Rechts die Gerechtigkeit und definiert Recht als die Wirklichkeit, die den Sinn hat, der Gerechtigkeit zu dienen. Auf die Rechtsidee als Idee der Gerechtigkeit und damit auf den obersten Rechtswert schlechthin bleibt somit alles positive Recht sinnhaft bezogen. Radbruch hält also unbedingt an der Orientierung am absoluten Rechtsbegriff fest, obwohl er wegen seines wertrelativistischen Ansatzes die verschiedenen Axiome divergenter Wertssysteme untereinander nicht mehr verbindlich gewichten und kein definitives Rangverhältnis zwischen ihnen festlegen kann." (Dreier, Die Radbruchsche Formel Erkenntnis oder Bekenntnis?, S. 128; vgl. aber auch insgesamt, S. 128 ff.)Daß Radbruch an der Idee der Gerechtigkeit als Orientierung festhält, kann gar nicht bestritten werden. Er erkennt allerdings zutreffend, daß niemand verbindlich und schon garnicht die "Irrlehren des Naturrechts" in der Lage ist, den Inhalt der Gerechtigkeit für alle Zeiten verbindlich zu bestimmen. Diese Aufgabe übernimmt für das Recht die positive relative Rechtsordnung. Obwohl Radbruch weiß, daß positive Gesetze "Schandgesetze" seien können, hält er die Bestimmung des Rechts durch sie für richtiger weil Rechtssicherheit erzeugend als durch die unbestimmbare Forderung der Gerechtigkeit. Radbruch verzichtet vorläufig, wenn auch schmerzhaft, auf den Vorrang der Gerechtigkeit um des Rechtsfriedens willen. Richtiges, allgemeingültiges Recht wird für Radbruch eben nicht durch den Wert der Gerechtigkeit hergestellt, sondern durch die positive Setzung. Wobei er glaubte und hier liegt der Unterschied zu Kelsen daß die positive Rechtsordnung (eines demokratischen Staates) den Wert der Gerechtigkeit zumindest teilweise schon immer enthält. Zur Plausibilisierung meiner These soll Radbruch nocheinmal selbst zu Worte kommen: "Nun hat es sich aber als unmöglich erwiesen, die Frage nach dem Zwecke des Rechts anders als durch die Aufzählung der mannigfaltigen Parteimeinungen darüber zu beantworten und gerade nur aus dieser Unmöglichkeit eines Naturrechts kann die Geltung des positiven Rechts begründet werden; der Relativismus, bisher nur die Methode unserer Betrachtung, geht an dieser Stelle selbst als Bauglied in unser System ein.Die Ordnung des Zusammenlebens kann den Rechtsanschauungen der zusammenlebenden Einzelnen nicht überlassen bleiben, da diese verschiedenen Menschen möglicherweise entgegengesetzte Weisungen erteilen, muß vielmehr durch eine überindividualistische Stelle eindeutig geregelt werden. Da aber nach relativistischer Ansicht Vernunft und Wissenschaft dieser Aufgabe zu erfüllen außerstande sind, so muß Wille und Macht sie übernehmen. Vermag niemand festzustellen, was gerecht ist, so muß jemand festsetzen, was rechtens sein soll, und soll das gesetzte Recht der Aufgabe genügen, den Widerstreit entgegengesetzter Rechtsanschauungen durch einen autoritativen Machtspruch zu beenden, so muß die Setzung des Rechts einem Willen zustehen, dem auch eine Durchsetzung gegenüber jeder widerstrebenden Rechtsanschauung möglich ist." (Radbruch, S. 175)
Meines Erachtens hielt Radbruch aber einen krassen und fortgesetzten Rechtsmißbrauch durch einen demokratischen Staat für unmöglich sollte doch das demokratische Verfahren die Gerechtigkeit hervorbringen; folglich hätte er noch 1932 als Gesetzespositivist die unbedingte wörtliche Rechtsanwendung durch den Rechtsstab verlangt. Dennoch verweist auch Radbruch in Extremfällen auf das Einzelgewissen, das außerhalb eines juristischen Begründungsmusters den Gehorsam verweigern kann: "Die restlose Geltung alles positiven Rechts ist also jedem Einzelgewissen gegenüber nicht zu erweisen. Es wäre auch ein Wunder, wenn ein Wirkliches durch und durch Wert und Geltung hätte. Das Einzelgewissen wird und darf meistens einen Verstoß gegen das positive Recht als bedenklicher einschätzen als das Opfer der eigenen Rechtsüberzeugung, aber es kann 'Schandgesetze' geben, denen das Gewissen den Gehorsam verweigert." (Radbruch, S. 177)
Nach der Beseitigung des Nationalsozialismus durch die Alliierten macht Radbruch 1946 in seinem Aufsatz >>Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht<< (Radbruch, S. 339 ff.) gerade den Gesetzespositivismus verantwortlich für den Rechtsmißbrauch im "Dritten Reich" Die Bezeichnung "Drittes Reich" ist von den Nationalsozialisten eingeführt worden. Sie ist weder historisch noch politisch haltbar. Wenn sie hier und im folgenden gleichwohl verwendet wird, dann nur wegen eines weithin üblichen Sprachgebrauchs. und lehnt insbesondere eine strikte Trennung von positiver Geltung und moralischer Verbindlichkeit ab: "Dabei ist der Positivismus gar nicht in der Lage, aus eigener Kraft die Geltung von Gesetzen zu begründen. Er glaubt, die Geltung eines Gesetzes schon damit erwiesen zu haben, daß es die Macht besessen hat, sich durchzusetzen. Aber auf Macht läßt sich vielleicht ein Müssen, aber niemals ein Sollen und Gelten gründen. Dieses läßt sich vielmehr nur gründen auf einen Wert, der dem Gesetz innewohnt." (Radbruch, S. 345) Radbruch bleibt aber auch 1946 dabei, daß Rechtssicherheit, vermittelt durch ein positives Gesetz, der Gerechtigkeit grundsätzlich vorgeht. Nur wenn die Gerechtigkeit in einem unerträglichen Maß mißachtet wird, ist das positive Gesetz ungültig und muß nicht mehr befolgt werden; zu dieser sogenannten Radbruchschen Formel später mehr.


2. Systematischer Überblick zur positivistischen These 'Gesetz ist Gesetz'

a) Die Trennungsthese

Wie ausführlich dargetan, ist der positivistische Begriff des Rechts wertfrei; der Rechtspositivist abstrahiert von allen Rechtsinhalten. Dadurch, daß er sich mit dem Recht als Faktum beschäftigt, trennt er die Frage, wie das Recht sein soll, als unjuristisch ab. Dabei kommen zwei Versionen der Trennungsthese in Betracht (Ott, S. 175):
1. Es ist zu unterscheiden zwischen dem Recht, wie es ist, und dem Recht, wie es nach der positiven Moral, d.h. den in einer Gesellschaft herrschenden moralischen Anschauungen, sein sollte.
2. Es ist zu unterscheiden zwischen dem Recht, wie es ist, und dem Recht, wie es nach der sogenannten 'critical morality', d.h. einer aufgeklärten Moral oder einem Naturrecht sein sollte.
Die Trennungsthese bietet unter dem Aspekt der Rechtssicherheit den Vorzug, daß die Geltung des Rechts nicht mit Berufung auf politische, moralische, philosophische oder theologische Meinungen angefochten werden kann. Politische Auseinandersetzungen sollen also vor oder neben dem Recht geführt werden, aber nicht um den Inhalt, die Geltung oder die Autorität des gesetzten Rechts. Die Trennungsthese fördert also die Rechtssicherheit in dem Sinne, daß feststeht, was rechtens ist, daß aber auch jeder darauf vertrauen darf, daß ihm durch die staatliche Organe das Recht, und nur das Recht, zuteil wird. Auch der späte Radbruch wußte noch um diesen Zusammenhang und war um der Rechtssicherheit willen nur für den Ausnahmefall bereit, die Trennung von Recht und Moral aufzugeben.
Auf dem Gebiet der Rechtspolitik bringt die Abstrahierung von allen Rechtsinhalten weiter folgendes: "Kein Gesetzgeber, der neues Recht schaffen, und kein Richter, der einen bisher weder gesetzlich noch judiziell entschiedenen Fall lösen muß, wird von einer rechtspositivistischen Theorie darüber Aufschluß erhalten, in welchem Sinne er vorgehen soll." (Ott, S. 177) Eine positivistische These sagt immer nur, was Recht ist, nicht aber, wie neues Recht beschaffen sein soll. Aktuelle, diskutierte, noch nicht entschiedene Fragen sind sowohl auf der Gesetzgebungs- als auch auf der Rechtsanwendungsstufe nicht als Rechtsfragen im engeren Sinne zu qualifizieren, weil in diesen Fällen für den Positivisten noch gar kein Recht existiert, auf das man zurückgreifen könnte. Für den Positivisten sind diese Fragen rechtspolitische Fragen, d.h. Fragen nach einem erst zu schaffenden Recht.

b) Das Lückenlosigkeitsdogma und die richterliche Rechtsanwendung im Gesetzespositivsmus


Wenn Recht das ist, was die soziale Autorität durch Gesetze in die Welt bringt, ergibt sich daraus, daß der Richter nicht rechtsschöpferisch tätig werden darf, daß er aber auch das gesetzte Recht nicht verweigern darf. Die Rechtsanwendung wird also ausschließlich als Gesetzesanwendung aufgefaßt; die Tätigkeit des Richters beschränkt sich auf bloße Rechtserkenntnis. (Ott, S. 43)
"Dem Gesetzespositivisten sind daher Argumentationen aus Analogie und 'Natur der Sache' von Grund auf verdächtig, ja mitunter hat man dem Richter schon die gewöhnliche Interpretation von Gesetzen untersagt. Auf der anderen Seite muß aber betont werden, daß der heute als Inbegriff eines rechtsstaatlichen Strafrechts geltende Grundsatz 'nullum crimen, nulla poena sine lege' ein Kind des liberalen, aufklärerischen Gesetzespositivismus ist." (Ott, S. 43)
Rechtsschöpfungsverbot und Rechtsverweigerungsverbot setzen aber zwingend eine geschlossene und lückenlose Rechtsordnung (genauer Gesetzesordnung) voraus. (Kaufmann, S. 94) Denn wenn der Richter sein Urteil ausschließlich rechtlich begründen muß, muß er auf metapositive Prinzipien verzichten ('Gesetz ist Gesetz'). Die Gesetze müssen die eindeutige Antwort geben. Das Dogma der Lückenlosigkeit des im Gesetz zum Ausdruck kommenden Rechts geht auf Bergbohm zurück: (siehe Ott, S. 44) "Ist das letzte Ergebnis nach Aufbietung aller Hilfsmittel, um dem positiven Recht einen Auspruch abzunötigen, wirklich das, daß keine Rechtsentscheidung [d.h. ein einschlägiges Gesetz] vorhanden ist, so ist rückwärts die angebliche Rechtsfrage für eine unjuristische erklärt... Kann man dies aber nicht zugeben, so muß eine Entscheidung, d.h. ein Quantum positiven Rechts, das genau in die Lücke paßt, gefunden werden, wodurch sich dieses scheinbare Vakuum von selbst schließt. Unter einem solchen Zwange steht der Richter. Er kommt oft genug nur mittels schwieriger Deduktion zu den erforderlichen Rechtssätzen, um ein Urteil über das Geschehene ... aussprechen zu können... Und daß dieser Rechtssatz, weil mit Mühe gefunden, weniger positiv sei als ein anderer, der sich wörtlich aus dem Gesetzestext ablesen läßt, wird ihm jetzt erst recht nicht einleuchten." Bergbohm, S. 381 Bergbohm unterscheidet also zwischen der Lückenhaftigkeit des gesetzlichen Wortlauts und der Lückenlosigkeit des im Gesetz zum Ausdruck kommenden Rechts. Mit diesem Kunstgriff wird die Lückenlosigkeit der Rechtsordnung fingiert. Die richterliche Interpretation, ja die Rechtsfortbildung als Bestandteil des positiven Rechts verkauft. Eigentlich kann es nach dieser Einsicht keinen Gesetzespositivismus geben, der nur strenge Gesetzesanwendung zulassen will.
Gustav Radbruch beteuert (1932) auch in der Frage der richterlichen Rechtsanwendung wieder den Wert der Rechtssicherheit unter Verzicht auf metapositiver Gerechtigkeit: "Der Richter, der Auslegung und dem Dienste der positiven Rechtsordnung untertan, hat keine andere als die juristische Geltungslehre zu kennen, die den Geltungssinn, den Geltungsanspruch des Gesetzes der wirklichen Geltung gleich achtet. Für den Richter ist es Berufspflicht, den Geltungswillen des Gesetzes zur Geltung zu bringen, das eigene Rechtsgefühl dem autoritativen Rechtsbefehl zu opfern, nur zu fragen, was Rechtens ist, und niemals, ob es auch gerecht sei... Aber wie ungerecht immer das Recht seinem Inhalt nach sich gestalten möge es hat sich gezeigt, daß es einen Zweck stets, schon durch sein Dasein, erfüllt, den der Rechtssicherheit." (Radbruch, S. 178)


c) Die Trennungsthese vor dem Hintergrund von 'Gesetzen willkürlichen und verbrecherischen Inhalts'

Nach der Klärung des historischen Hintergrundes und der rechtspositivistischen bzw. gesetzespositivistischen Fragestellung kann das eigentliche Problem der positivistischen These "Gesetz ist Gesetz" in der Herausforderung durch den Nationalsozialismus angegangen werden.
Die These "Gesetz ist Gesetz" meint für den Gesetzgeber, Richter und die gesamte Jurisprudenz die (juristische) Trennung von Recht und Moral. Der Einwand gegen die These, der als Kardinalsbeweis gegen den Rechtspositivismus (soweit er sich der Trennung anschließt) gilt und ihn in offensichtlichen Mißkredit gebracht hat, formulierte ausgerechnet ein früherer Anhänger der Trennungsthese 1946 in dem Aufsatz "Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht" (zuerst veröffentlicht in: SJZ 1946, 105 ff.), nach den Erfahrungen mit dem Nationalsozialismus Gustav Radbruch: es gibt Einzelnormen, die in einem solchen Maße ungerecht sind, daß ihnen die Rechtsgeltung und/oder der Rechtscharakter abgesprochen werden müsse. (Ott, S. 187) Die Radbruchsche Formel, wie man heute sagt, (Adomeit, S. 151) lautet wörtlich:
"Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als >>unrichtiges Recht<< der Gerechtigkeit zu weichen hat." (hier zitiert nach dem Wiederabdruck: Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 345) Und noch einmal anders gewendet: "... wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewußt verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur >>unrichtiges Recht<<, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur." (Radbruch, S. 346)
Die Radbruchsche Formel hatte nach 1946 gewaltigen Erfolg. Ihre Attraktivität und Plausibilität bestand einmal in einem gewissen Entlastungseffekt für die Justiz, aber vor allem darin, einer berechtigten bei manchen wohl auch scheinheiligen Empörung über eine große Anzahl von nationalsozialistischen Gesetzen, aber auch gerichtlichen Urteilen und sonstigen Rechtsanwendungsakten Ausdruck zu verleihen. "Die Radbruchsche Formel diente also als Medium für die Artikulation eines moralisch, ethisch, sittlich, menschenrechtlich oder anders begründeten Widerspruchs gegen das, was man das 'Unrecht' des nationalsozialistischen Regimes oder in fragwürdiger Übernahme eines pathologischen Vokabulars auch gern die "Perversion des Rechtsdenkens" nannte." (Dreier, S. 128)
Ob die Befriedigung moralischer Empörungsbedürfnisse aufgrund der Radbruchschen These zu recht erfolgte, wird in einer normativen und empirischen Analyse zu prüfen sein.
In seiner empirischen Version besagt der Radbruchsche Einwand, daß der Positivismus den deutschen Juristenstand wehrlos gemacht habe gegen Gesetze willkürlichen und verbrecherischen Inhalts. Ob der Grundsatz "Gesetz ist Gesetz" Ausdruck eines positivistischen Rechtsdenkens der Juristen vor und während des Nationalsozialismusses war, also ob er tatsächlich historisch Einfluß hatte, wird Thema der Beantwortung der zweiten und dritten Frage sein (vgl. S. 69 ff.).
In seiner normativen Version bleibt hier aber zu untersuchen, ob der Positivismus die Bewältigung sogenannten gesetzlichen Unrechts erschwere. (vgl. Ott, S. 187)
1946 fordert Gustav Radbruch also die grundsätzliche Überwindung des Positivismus, um künftig auch juristisch gegen die Wiederkehr eines solchen Unrechtsstaates gewappnet zu sein. Einerseits beeinflußte er damit maßgeblich die Juristen seiner Zeit und löste geradezu eine Renaissance des Naturrechtsgedankens aus; andererseits beschwor er damit auch Gegenstimmen, insbesondere diejenigen H.L.A. Harts vgl. H.L.A. Hart, Recht und Moral (geb. 1907) und Norbert Hoersters vgl. Norbert Hoerster, Einleitung zu H.L.A. Hart, Recht und Moral, mit denen wir uns jetzt zu beschäftigen haben. Ganz im Sinne Austins trennen beide Recht, wie es ist und wie es sein soll. Diese strikte Trennung soll aber keinen prinzipiellen Verzicht auf eigene sittlichmoralische Wertungen bedeuten (vgl. S. 36 ff.).
Wer, wie der späte Radbruch, den Begriff des Rechts unter anderen mit der Moral bestimmen will, engt ihn ein. Es fragt sich aber weiterhin im Hinblick auf ein unmenschliches Gesetz, ob ein solcher engerer oder ein weitere positiver Begriff des Rechts, wie ihn etwa H.L.A. Hart vertritt, vorzuziehen ist. Zur Prüfung dessen folgen wir einem Gedankenexperiment Walter Otts (Ott, S. 193 f.):
Nehmen wir an der Richter A, ein Naturrechtler Radbruchscher Prägung, steht vor dem Dilemma, in einem Unrechtsstaat oder nach dessen Zusammenbruch ein unmenschliches Gesetz (z.B. die "Verordnung über die Strafrechtspflege gegen Polen und Juden in den eingegliederten Ostgebieten" vom 4. Dezember 1941) (abgedrückt in: v. Münch, S. 140 ff.) anwenden zu müssen. Er wird die Anwendung auf Grund juristischer Überlegungen verweigern, da der Fall eines gesetzlichen Unrechts vorliegt und folglich keine Rechtspflicht zur Anwendung der fraglichen Norm besteht. Genauer müßte man sogar sagen, daß die Verordnung nach dem Radbruchschen Begriff von Recht keine Rechtsqualität beanspruchen kann und damit auch nie Bestandteil der Rechtsordnung geworden ist. Denn diese Verordnung ist nicht nur "inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig", was der Rechtssicherheit zu opfern wäre, sondern steht in einem "so unerträglichen Maß" zur Gerechtigkeit, daß sie überhaupt der "Rechtsnatur" entbehrt.
Der Richter B ist ein Positivist Hartscher Prägung in derselben Lage. Unter Zugrundelegung einer strengen positivistischen Konzeption (Befürworter der Trennungsthese) wird er zum Schluß kommen, daß das Gesetz als Recht zu qualifizieren ist und er juristisch verpflichtet ist, es auch anzuwenden. Andererseits ist für Hart (und das gilt wohl für die meisten strengen Rechtspositivisten) mit der Feststellung einer Rechtspflicht noch nicht über die sittlichmoralische Frage entschieden, ob man dem Gesetz wirklich gehorchen soll. Entsprechend wird der Richter B die Anwendung des für ihn gültigen Gesetzes verweigern, und zwar paradoxer Weise nicht aus juristischen Erwägungen, sondern unter Berufung auf externe sittlichmoralische Überlegungen. (vgl. Hoerster, Zur Verteidigung der rechtspositivistischen Trennungsthese, S. 30; vgl. Dreier, S. 132 f.)
Auch Radbruchs Thesen der >>Rechtsphilosophie<< von 1932 entsprechen dieser Konzeption. Wir erinnern uns an die strikte Verpflichtung des Richters, das positive Gesetz um der Rechtssicherheit willen, anzuwenden: "... aber wir verehren den Richter, der sich durch sein widerstrebendes Rechtsgefühl in seiner Gesetzestreue nicht beirren läßt..." (Radbruch, S. 178). Und trotzdem billigt auch der Positivist Radbruch dem Einzelgewissen zu, "Schandgesetzen" die Anerkennung und den Gehorsam zu verweigern. (Radbruch, S. 177)
Beide Positionen sind also in der Lage, das Problem mit dem unmenschlichen Gesetz zu lösen. Für den Positivisten ist der Richter juristisch verpflichtet, im Extremfall auch das unsittlichste Gesetz anzuwenden, nicht aber sittlich betrachtet. Vom sittlichen Standpunkt aus kann er sehr wohl die Anwendung eines unmenschlichen Gesetzes verweigern. Für die Anhänger des inhaltlichen Begriffs des Rechts entsteht dagegen in dieser Situation gar nicht erst eine Rechtspflicht. Es fragt sich also, welcher dieser beiden Entwürfe im Extremfall der praktisch fruchtbarere ist.

aa) Das Argument der Naivität
Hart behauptet, Radbruchs Aufruf sei naiv. (Hart, S. 42) Hoerster konkretisiert diesen Gedanken, indem er behauptet, Radbruch nehme offenbar an, rechtstheoretische Definitionen könnten die Moral von Gesetzgeber und Bürger bessern. (Hoerster, S. 9) Denn er befinde sich wohl in dem Mißverständnis, daß mit der Anerkennung eines Gesetzes als gültige Rechtsnorm auch schon die moralische Frage entschieden sei, ob man dieser Rechtsnorm Gehorsam leisten soll.
Die Bürger und den Gesetzgeber kümmern rechtsphilosophische Erwägungen normalerweise wirklich wenig.
Interessant wird das Argument aber für die Praxis der Gerichte.
Für den Richter in einem Unrechtsstaat ergibt sich kein wesentlicher Unterschied aus der strengen rechtspositivistischen und der Radbruchschen Position. Beide können, wie gezeigt, theoretisch die Anwendung des Terrorgesetzes verweigern. Beide Strategien erscheinen jedoch unter den Bedingungen eines Unrechtsstaates als unrealistisch. Denn richterlicher Widerstand in etablierten totalitären Systemen hat für sich betrachtet keine Aussicht, eine Systemveränderung zu bewirken.
Anders verhält es sich für den Richter nach dem Zusammenbruch des Unrechtsstaates. Dafür seien zwei deutsche (historische) Situationen genannt: in der Bundesrepublik nach dem Krieg und jetzt wieder nach dem Zusammenbruch der DDR. Der Richter ist hier nicht selbst Organ des Unrechtsstaates, sondern steht nachträglich vor dem Dilemma, eine unmenschliche Norm des Unrechtsstaates anwenden zu müssen. In diesem Fall, in dem er unabhängig von einem äußeren totalitären Zwang entscheiden kann, wird der Richter eher bereit sein, die Anwendung des Gesetzes zu verweigern, wenn er weiß, daß er zu dieser Anwendung auch juristisch nicht verpflichtet ist (also gemäß der Radbruchschen Formel), als wenn ihn eine solche Rechtspflicht trifft und er nur moralische Gründe für seine Weigerung vorbringen kann. Insofern können hier rechtstheoretische Definitionen die Entscheidungspraxis der Gerichte beeinflussen, sofern sie zum juristischen Wissenskanon gehören. Aus diesem Grunde rechtfertigt es sich, von einem engeren Begriff des Rechts im Sinne Radbruchs auszugehen, der mit minimalen Inhalten angereichert ist. "Eine solche Festsetzung hätte den Vorteil, daß wenigstens die elementarsten Grundsätze einer kritischen Moral in den Zuständigkeitsbereich der Gerichte fallen würden, weil sie dann eben gleichzeitig Rechtsgrundsätze wären". (Ott, S. 197)
An dieser Stelle formuliert Hoerster den zutreffenden Einwand, daß es aber keinerlei Garantie oder auch nur Wahrscheinlichkeit dafür gäbe, daß der betreffende Richter tatsächlich eine kritische, aufgeklärte Moral in seinen Rechtsbegriff aufgenommen hat. "In der Regel wird der Betreffende seinem moralbehafteten Rechtsbegriff seine eigenen moralischen Vorstellungen zugrundelegen." (Hoerster, NJW 1986 2480/2482) Warum sollte die moralische Vorstellung eines Individuums aufgeklärter (vielleicht im Sinne von humaner oder gerechter) sein als der Inhalt einer positiven Rechtsnorm eines entsprechenden Staates. Als Beispiel führt Hoerster die Einstellung unserer Bevölkerung zur Todesstrafe an, die der grundgesetzlichen positiven Norm widerspricht. (Hoerster, NJW 1986 2480/2482)
Walter Ott setzt dagegen, daß das Problem der verbindlichen Bestimmung der Moral jede Generalklausel im Recht mit der Radbruchschen Formel teilt. In Kulturstaaten ließen sich eine Bestimmung durch unbezweifelbare Beispiele einkreisen, dazu gehören solche Erscheinungen: der Archipel Gulag, Konzentrationslager, Sklaverei und Sklavenhandel, Völkermord, Massendeportationen sowie Diskriminierungen aufgrund von Hautfarbe; Rasse, Geschlecht und Herkommen. So sagt Ott, daß es zwar richtig ist, "daß die Anschauungen darüber, was das rechtlich Gebotene ist, stark voneinander abweichen. Wir haben also einen unzuverlässigen Gerechtigkeitssinn. Dagegen besteht heute ein weltweiter Konsensus darüber, was jedenfalls im sittlichen Bewußtsein der überwiegenden Zahl aller Menschen als verabscheuungswürdig gilt und damit verwerflich ist. Wir haben also einen zuverlässigen Ungerechtigkeitssinn" (Ott, S. 201).
Mir scheint diese Einschätzung etwas zu positiv. Ein weltweiter Konsensus über Völkermord und Diskriminierung besteht noch lange nicht, wie es beinahe täglich die Nachrichten zeigen. Man denke an das Vorgehen der Türken gegen die Kurden, den Umgang Chinas mit Tibet, die Stammesausrottungen in Afrika oder an die soziale Tatsache der Diskriminierung von Schwarzen in den Vereinigten Staaten, die Ungleichbehandlung von Frauen in fundamentalistisch islamischen Staaten. Das Gebiet der Kulturstaaten engt sich so bei genauem Hinsehen auf eine überschaubare Zahl von Ländern und damit auf die sittlichmoralischen Überzeugungen ihrer Bürger ein. Mir scheint, daß man eine verbindliche Grundbestimmung der Radbruchschen Moral nur bedingt annehmen kann. Darunter fällt aber für uns deutsche Demokraten sicherlich die Einschätzung einiger verbrecherischer nationalsozialistischer Gesetze und auch der Schießbefehl an der deutschdeutschen Grenze.

bb) Der Vorwurf der verdeckten Strategie in Straffällen (vgl. insgesamt: Ott, S. 202 ff.) am Beispiel der "Mauerschützen"
Am Beispiel der Mauerschützen soll nocheinmal die strenge positivistische These der Radbruchschen Formel gegenübergestellt werden. Nach dem Grundsatz nullum crimen sine praevia lege poenali muß hier im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG zunächst gefragt werden, ob die Strafbarkeit der Grenzsoldaten zur Zeit ihrer Schüsse "gesetzlich bestimmt" war. Dafür kommen nur die Tötungsvorschriften des Strafrecht der DDR in Frage.
Klaus Adomeit stellt sich schon an dieser Stelle die Frage, ob diese Strafnormen (zumindest für unseren Fall) überhaupt als Recht im positivistischen Sinne zu qualifizieren sind. Denn er behauptet, daß die Gesetze zwar von einer sozialen Autorität erlassen wurden, aber von Anfang an nur im Sinne der marxistischleninistischen Ideologie galten, d.h. der Willkür der SED unterlagen und deren soziologische Wirksamkeit jedenfalls nicht für die Grenzsoldaten bei Tötung eines Flüchtlings angenommen werden kann. (vgl. Adomeit, S. 152 ff, insbesondere S. 154)
Wenn aber diese Strafnormen Rechtsqualität aufweisen und die Strafbarkeit bei Begehung der Tat gesetzlich bestimmt war, fragt sich Adomeit weiter, ob die Grenzsoldaten nicht zumindest einem unvermeidbaren Verbotsirrtum ( 17 S. 1 StGB) unterlagen, da sie der Meinung sein durften, etwas Erlaubtes, ja Erwünschtes, sogar Befohlenes getan zu haben. Zur strafrechtlichen Würdigung "darf aber nicht das moralische Gewissen hypothetisch geprüft werden, sondern die Einstellung des Beschuldigten zur Rechtsordnung" (Adomeit, S. 155). In diesem Sinne verhielten sich die Grenzsoldaten rechtstreu.
Hier soll aber garnicht weiter der Frage der individuellen Schuld nachgegangen werden, sondern der Geltung einer abstrakten Norm. Spannend ist also, ob 27 des Grenzgesetzes die Angeklagten rechtfertigen kann. Ein Jurist Radbruchscher Prägung würde dem rechtfertigendem Gesetz die Rechtsqualität absprechen, weil es den Mindestanforderungen an die Gerechtigkeit nicht entspricht.
Ein strenger Positivist Hartscher Prägung müßte das Gesetz grundsätzlich anwenden. "...Hart läßt dem Richter nicht die Freiheit, eine positivrechtliche Befugnis oder Norm aus moralischen Gründen einfach zu ignorieren, wenn er sich dazu entschließt, ein Urteil zu schreiben. Der Richter könnte höchstens aus moralischen Gründen die Anwendung des Gesetzes verweigern und von seinem Amt zurücktreten." (Ott, S. 198) in der Fußnote 60 Die Anwendung der rechtfertigenden Norm geschieht hier auch mit gutem Grund, denn sie war zur Zeit der Tat gesetzlich bestimmt, eine nachträgliche Nichtigkeit der Norm im Sinne der Radbruchschen Formel untergräbt das Verbot rückwirkender Strafgesetze. (vgl. Ott, S. 202 ff.) Hart meint, daß es in solchen Fällen besser wäre, unverhüllt rückwirkende Gesetzes zu erlassen (d.h. diese Problem gesetzespositivistisch zu bereinigen), als dieses moralische Problem zu kaschieren. (vgl. Hart, S. 44) Auch Ott kommt zu dem Ergebnis, daß die Radbruchsche Formel in Straffällen zu einer verdeckten Strategie führt, die kaum akzeptabel den hohen moralischen Wert des Art. 103 Abs. 2 GG in Frage stellt. (Ott, S. 206)
Man steht also vor dem grundsätzlichen Dilemma entweder ein Gesetz eines Unrechtsstaates anwenden zu müssen oder mit der Radbruchschen Formel Gefahr zu laufen, einen fundamentalen rechtsstaatlichen Grundsatz kaschiert aufzugeben.
Jedenfalls gibt die Radbruchsche Formel ein juristisches Argument, das in der Rechtsausbildung erlernbar ist, um staatlichem Unrecht zu begegnen.


III. Fazit

Einseitige Erklärungsmuster können den juristischen Positivismus insbesondere den Gesetzespositivismus nicht differenziert genug qualifizieren. Interessant erscheint dabei besonders, daß er auch immer historischpolitisch instrumentell eingesetzt wurde. Insofern haben die Trennung als auch die Verknüpfung von Recht und Moral ihre spezifischen Vor- und Nachteile.
Entscheidend für die folgende empirische Betrachtung der Rolle des Gesetzespositivismus im Umbruch der Weimarer Zeit zum "Dritten Reich" wird ein Bezugsproblem sein das Verhältnis von Gesetzgeber und Rechtsstab.


B. Zur positivistischen Überzeugung des Juristenstandes vor 1933


Waren die Juristen vor 1933 der positivistischen Überzeugung "Gesetz ist Gesetz", wie es Gustav Radbruch 1946 als Vorwurf formulierte?

I. Ausgangslage nach 1918/1919

Obwohl geklärt ist, daß Radbruch damit einen Gesetzespositivismus meint, der Recht mit Gesetz identifiziert, dem Gesetzgeber die Befugnis einräumt, Recht beliebig zu instrumentalisieren, Recht von jeden metajuristischen Inhalten trennt und schließlich den Richter auf eine mechanische Gesetzesanwendung einschwören will, muß hier dennoch die Ausgangslage von 1919 skizziert werden.
Der Rechtspositivismus war für den Rechtsstab des Deutschen Kaiserreiches eine beinahe "natürliche" Selbstverständlichkeit. Recht und Moral, Gesetz und Politik, Macht und Autorität konnten in der historischen Kulturgemeinschaft Deutschland nur "positiv" zusammengedacht werden. Gesetze waren Ausdruck einer über Jahrhunderte gewachsenen Kultur und Moral und damit problemlose rechtspositivistische Entscheidungsgrundlage der Richterschaft, ohne daß dieser Gleichklang je ernstlich bezweifelt worden wäre. Entsprechend verlief der Gleichklang zwischen Rechtsstab und Gesetzgeber; beide identifizierten Recht und Moral mit dem kaiserlichen Gesellschaftssystem und hatten dort ihren jeweiligen Platz. Der Rechtspositivismus wurde also solange nicht auf die Probe gestellt, wie der Inhalt der Gesetze mit der moralisch-ideologischen Überzeugung des Rechtsstabes konform lief. Selbst die Verengung des Rechtspositivismus auf einen Gesetzespositivismus, die bereits im Kaiserreich in dem Maße einsetzte, wie Gesetze immer mehr politisch instrumentell verstanden wurden (z.B. Sozialgesetzgebung und das Gesetz gegen die gemeingefährlichen Bestrebungen der Sozialdemokratie), war zunächst noch nicht wirklich problematisch. Erst als der Inhalt der Gesetze mit der moralischideologischen Überzeugung der Richterschaft kollidierte, löste sich die Konformität auf, und es kam zu Konflikten zwischen Gesetzgeber und Rechtsstab.
"Die gesetzespositivistische Rechtsanschauung lebt wesentlich vom Vertrauen in die Stabilität der staatlichen Verhältnisse und in die Garantie der 'richtigen' Lösung durch das gesetzgebende Organ. Bereits mit der Erstarkung des Parlaments in der zunehmend pluralistischen Gesellschaft der ausgehenden Wilhelminischen Ära wurde dieses Vertrauen dem deutschen Juristenstand problematisch, vollends erschüttert aber wurde es durch den Ersten Weltkrieg und seine Folgen" (Ott, S. 213)
Eben in dieser Konstellation vollzog sich der Übergang der Richterschaft im Kaserreich in die Weimarer Republik. Dabei wurden die autoritärmonarchistisch eingestellten Richter vollständig in eine sozialliberale Republik übernommen. (vgl. Rottleuthner, S. 23)
1927 faßte Ernst Frankel die Situation eines solchen Richters im demokratischen Staat wie folgt zusammen: "'Im Namen des Königs' hatte er seine Urteilssprüche gefällt ... Nun soll er 'Im Namen des Volkes' Recht sprechen, des Volkes, in dessen Verachtung er groß geworden ist... Das gesamte Beamtentum des alten Regime war monarchistisch, aus Erziehung, Überzeugung, Tradition. Der Richter war außerdem Monarchist aus innerer Notwendigkeit. Kein Zweig des Beamtentum hat sich daher auf die neuen Verhältnisse schwerer umzustellen vermocht als die Justiz." (zitiert nach Ott, S. 208 f.)
Die "alten" Richter versagten hoffnungslos gegenüber den Forderungen der neuen Zeit. Ihre monarchistische Republikfeindlichkeit Angermund, S. 31 und politische Rückständigkeit ließen sie mit blankem Entsetzen feststellen, in welcher Weise das "neue" Recht zur sozialen Steuerung instrumentalisiert wurde. Als eindrückliches Beispiel soll die Klage des Vorsitzenden des Deutschen Richterbundes, Johannes Leeb, vom Jahre 1921 gelten (zitiert nach: Hattenhauer, S. 13 f.):
"1. Lügenrecht. Neuer Geist erfüllt die Welt. Der neue Geist ist Lügengeist. Die Lüge kämpft und siegt im Zeichen des Rechts. Die Gerechtigkeit ist das Feldgeschrei der Lügner bei ihren Raub- und Beutezügen ...2. Partei-, Klassen- und Bastardrecht. Gesetz ist Recht. Parteiherrschaft schafft Gesetze nach Maßgabe ihrer sittlichen, gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Belange ... Wo Parteigesetze, da Parteirecht ... Jede Majestät ist gefallen, auch die Majestät der Gesetze."
Es galt also, die republikfeindlich allenfalls "vernunftrepublikanisch" (Rottleuthner, S. 21) eingestellte Richterschaft zur strikten Rechtstreue, also Treue gegenüber Gesetzen sozialliberalen Inhalts zu bewegen. Das Instrumentarium dafür bot, so glaubte jedenfalls Radbruch als Reichsminister der Justiz und als Rechtsphilosoph, der Gesetzespositivismus.
Auch Radbruch wußte um die beiden Gesichter des Rechtspositivismus (i.w.S.) in der Zeit zwischen Monarchie und Drittem Reich:
Auf der einen Seite die autoritärkaiserliche Konformität bei der positiven Anwendung der Gesetze durch den Rechtsstab, die er verachtete, weil er die Ideologie, die sich dahinter verbarg verabscheute. So lehnte er 1919 den "juristischen Positivismus" ab, "dem Recht nichts als Staatswillkür, Rechtssin nichts als Gehorsam war, dieser Götzendienst der Macht, bedeutet die juristische Teilerscheinung des realpolitischen, des machtstaatlichen Zeitalters." Radbruch, Ihr jungen Juristen!, S. 13 In dem von Radbruch verabscheuten autoritärkaiserlichen Geist blieben die Juristen, insbesondere die Richterschaft, bis 1933 positivistisch im Sinne einer autoritären, staatsgläubigen Einstellung. Nur, daß ihre Affinität nach 1933 zu einem autokratischdiktatorischen Regime Adolf Hitlers größer war, als zu der sozialliberalen Republik, die ihnen fremd blieb. (vgl. Rottleuthner, S. 22)
Auf der anderen Seite steht der Rechtspositivismus der jungen Demokratie der Gesetzespositivismus, den Radbruch verehrte, da er "ein rechtstheoretisch fundiertes Standesethos" schaffen sollte, um die widerstrebenden Richter zur Rechtstreue zu zwingen, (vgl. Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/381) d.h. "auch gegen ihre eigene moralische und politische Einstellung korrekt zustandegekommene Gesetze" (Rottleuthner, S. 22) pflichtgemäß anzuwenden.
1946 meint Gustav Radbruch (ganz im Sinne der ersten Variante) (vgl. Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/376), daß insbesondere die zweite Variante des Positivismus "in der Tat mit seiner Überzeugung >>Gesetz ist Gesetz<< den deutschen Juristenstand wehrlos gemacht [hat] gegen Gesetze willkürlichen und verbrecherischen Inhalts" (Radbruch, S. 344). Von dieser These ausgehend, wurde bis in die Gegenwart hinein die Ansicht vertreten, der Gesetzespositivismus habe den Weg bereitet für die faschistische Rechtsdoktrin und sei verantwortlich für die widerstandslose Einreihung der Juristen ins Dritte Reich. Die Kritik am Gesetzespositivismus, die die Juristen im Nationalsozialismus zu Opfern ihrer eigenen rechtstheoretischen Methoden machen will, setzt aber voraus, daß der Gesetzespositivismus in der Weimarer Republik wirklich herrschende Rechtsdoktrin war. (vgl. Ott, S. 211; Lecheler, S. 11)


II. Untersuchung der rechtstheoretischen Einstellung der Weimarer Juristen

Zur Grundlage der Untersuchung sollen dabei einerseits Äußerungen der Richterschaft z.B in Urteilsbegründungen und andererseits wissenschaftliche Lehrmeinungen gemacht werden.

1. Äußerungen der Richterschaft

Die ideologische Diskrepanz zwischen Rechtsstab und Gesetzgeber führte in den ersten Jahren der Weimarer Republik zu einer eher kritischen Haltung der Richter gegenüber staalich gesetztem Recht, die sich in Form von Appellen zur Lösung vom Gesetzesrecht und zu einer Entscheidung nach Richterrecht äußerte, so z.B. Senatspräsident Reichert 1926 in der DRiZ: "Nicht das ist Recht, was der Gesetzgeber nach seiner subjektiven Meinung wenn auch in vermeintlich guter Absicht willkürlich verordnet. Nur das wird von der Allgemeinheit als Recht empfunden, gehegt und gepflegt, was nach objektiven Gesichtspunkten Recht ist: was der lautere Rechtssinn dem Gesetzgeber vorschreibt, der nicht sowohl als unbeschränkter Herr und Meister sich fühlen darf, sondern als das Gefäß, in dem Recht entsteht, in dem Sinne, daß es bloß ein Recht geben darf, das gemeinsame des ganzen Volkes." zitiert nach Ott, S. 213 Reichert meint ein historisch gewachsenes Recht, wobei er dessen Geltung mit einer eigenartigen Anerkennung durch die Rechtsunterworfenen verbinden will. Er steht also genau in der beschriebenen Tradition des 19. Jahrhunderts einer beinahe gegenteiligen Auffassung zum Gesetzespositivismus.
Bernd Rüthers belegt diese Auffassung am Beispiel der freien Aufwertung durch die Rechtsprechung. (Rüthers, S. 64 bis 90) Das Reichsgericht hatte in seiner Entscheidung vom 28. November 1923 RGZ 107, 78 aufgrund von 242 BGB den Grundsatz "Mark gleich Mark", der es erlaubte, Geldmarkschulden durch Papiermarkzahlungen zu tilgen, aufgehoben. Dies war auch dringend nötig geworden, da die steigende Inflation den Geldgläubiger de facto Enteignete. Das Reichsgericht ging aber weiter und gestand den Richtern die Befugnis zu, nach Treu und Glauben eine freie Aufwertung von Hypothekenforderungen vorzunehmen d.h. also, selbst einen neuen Währungskurs festzusetzen und damit eine fundamentale währungs- und wirtschaftspolitische Entscheidung zu treffen. Als der Gesetzgeber sich anschickte, dieses Problem selbst zu regeln, sandte der Richterverein eine formelle Eingabe an die Regierung, in der es unter anderem hieß:
"Dieser Gedanke von Treu und Glauben steht außerhalb des einzelnen Gesetzes, außerhalb einer einzelnen positivrechtlichen Bestimmung. Keine Rechtsordnung, die diesen Ehrennamen verdient, kann ohne jenen Grundsatz bestehen. Darum darf der Gesetzgeber nicht ein Ergebnis, das Treu und Glauben gebieterisch fordern, durch sein Machtwort vereiteln" (zitiert nach: Dreier, S. 122).
Die Eingabe war mehr als ein bloßer richterlicher Rat, in ihr "wird auf die ernste Gefahr hingewiesen, das höchste deutsche Gericht könne ein Gesetz, das die im Recht begründete Aufwertung auch nur zum Teil verbieten sollte, als einen Verstoß gegen Treu und Glauben, als unsittlich, als verfassungswidrige Enteignung oder als Verstoß gegen den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung für rechtsunwirksam erklären" (Rüthers, S. 81). Der Gesetzgeber ging daraufhin einen Kompromiß ein und legte in allen wichtigen wirtschaftlichen Anspruchsarten eine Zwangsquote von 15 % fest, ließ aber in allen übrigen Vermögenslagen eine freie Aufwertung zu.
Die Richterschaft argumentierte aus einer Generalklausel heraus mit sittlichen Argumenten. Eine freie inhaltlichinstrumentelle Entscheidung wollte sie dem Gesetzgeber nicht zugestehen; sie lehnte schließlich eine Identifizierung von Recht und Gesetz ab. Für die Richterschaft gab es Prinzipien, "die im Recht selbst" begründet sind. In Wirklichkeit standen hinter diesen Entscheidungen und Verlautbarungen "wirtschaftliche, politische und soziale Überlegungen und Zusammenhänge, die durchaus geeignet waren, die herkömmliche juristische Methode zu verdrängen und dem Gesetz seine bindende Kraft zu nehmen, falls es die gesellschaftliche Wirklichkeit erfordern sollte" (Ott, S. 214 f.).
Die Richterschaft versagte dem parlamentarischen Gesetzgeber also nicht nur innerlich die Gefolgschaft. Dies läßt sich auch noch anhand der Rechtsprechung zu den 1922 und 1930 erlassenen Republikschutzgesetzen, die radikale Agitation gegen die Republik unter Strafe stellten, belegen: So führt Ralph Angermund Ralph Angermund, Deutsche Richterschaft 19191945 etwa ein Urteil des Reichsgerichts vom 23. Juni 1923 an, in dem "die Richter zu dem Schluß [gelangten], daß die Sätze 'Wir brauchen keine Judenrepublik, pfui Judenrepublik', die Mitglieder des Jungdeutschen Ordens während einer Versammlung in Gotha skandiert hatten, keine Beleidigung der 'verfassungsgemäß festgestellten Staatsform' darstellten." (Angermund, S. 33) Sie beinhalteten lediglich und hier kam die grundsätzlich ablehnende Haltung der Richter des Reichsgerichts gegenüber der Republik und ihrem rechtstheoretischen Programm, dem Gesetzespositivismus, zum Ausdruck eine Beleidigung der 'gegenwärtigen Staatsform'. (vgl. Angermund, S. 33)
Schon durch die Eingabe des Richtervereins wurde die allgemeine Diskussion in den zwanziger Jahren um ein materielles Prüfungsrecht des Reichsgerichts angesprochen. (vgl. Rottleuthner, S. 21) "Das Prüfungsrecht des Richters gegenüber den Gesetzen der Parlamente wurde in den Zeitschriften der Richterverbände durchgehend bejaht. So vertrat der Berliner Amtsgerichtsrat Fränkel die Auffassung, daß der Richter eine 'politische Entscheidung' stets darauf zu untersuchen habe, ob sie dem 'Geist wahrer Wirklichkeit' entsprossen sei'." (Angermund, S. 39)
Nach der Weimarer Reichsverfassung war eine materielle Rechtmäßigkeitsprüfung von Gesetzen durch ein (Verfassungs-) Gericht nicht vorgesehen. Entgegen der gesetzespositivistischen These "Gesetz ist Gesetz" verlangte auch das Reichsgericht von dem republikanischen Gesetzgeber Gesetzestreue (genauer Verfassungstreue). Die materielle Bindung des Gesetzgebers an die Verfassung sollte auch für Reichsgesetze gelten. (vgl. Radbruch, Die Justiz 1925/26 (Bd. 1 Heft 1), 12/13 f.) Unstreitig war, daß die Gerichte befugt seien, die Vereinbarkeit von Landesrecht mit Reichsrecht und von Verordnungen mit Gesetzen zu überprüfen. (Rottleuthner, S. 21 in der Fußnote 4; Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/ 381; vgl. Radbruch, Die Justiz 1925/26 (Bd. 1 Heft 1), 12/12) In einer immer wieder zitierten Reihe von Urteilsbegründungen behält sich das Reichsgericht in Zivilsachen eine Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Reichsgesetzen zwar vor, entschied aber fast ausnahmslos nicht gegen den Gesetzgeber (vgl. Rottleuthner, S. 21: zusammengestellt nach Rottleuthner, Demokratie und Recht, 1987, 373/380; vgl. auch Rottleuthner, S. 21 in der Fußnote 4)
RGZ 102, 161 (28.4.1921)Die Prüfungsbefugnis wird mit Hinweis auf die ständige Rechtsprechungspraxis begründet. Im vorliegenden Fall geht es aber um die Prüfung einer Verordnung
RGZ 103, 200 (18.11.1921)Ohne Begründung für eine Prüfungskompetenz wird ein Landesgesetz abgelehnt
RGZ 107, 78 (28.11. 1923)Hier geht es nicht um die Prüfungsbefugnis, sondern um die Aufgabe des allgemeinen Grundsatzes "Mark gleich Mark"
RGZ 107, 377 (8.12.1923)Prüfungen von Verordnungen
RGZ 107, 370 (1.3.1924)Überprüfung der dritten Steuernotverordnung vom 14.2.1924
RGZ 109, 310 (13.12.1924)Frage der Vereinbarkeit eines Landesgesetzes, das für ungültig erklärt wird.
RGZ 111, 123 (18.6.1925)Ungültigerklärung eines Landesgesetzes
RGZ 111, 320 (4.11.1925)Erste ausführliche Begründung des Prüfungsrechts (S. 322). Das zu prüfende Aufwertungsgesetz vom 16.7.1925 wird für verfassungsmäßig erklärt.
RGZ 118, 325 (4.11.1927)Nochmalige (positive) Prüfung des oben genannten Aufwertungsgesetzes.
RGZ 124, 173 (19.4.1929)Ohne Begründung des Prüfungsrechts wird das Reichsgesetz über die Schutzpolizei der Länder vom 17.7.1922 (und ein preußisches Gesetz) für ungültig erklärt.
RGZ 125, 273 (20.6.1929)Das Gericht lehnt es ab, ein verfassungsmäßig zustandegekommenes Gesetz daraufhin zu überprüfen, ob es mit Treu und Glauben zu vereinbaren ist (S. 279).
RGZ 129, 146 (27.5.1930)Ein Reichsgesetz wird für gültig erklärt
Auffällig an der Kette von Entscheidungen ist die Vermischung von Aspekten, geht es in den Urteilen doch überwiegend um Verordnungen oder Landesgesetze. Nur in einem Urteil macht das Reichsgericht von seinem beanspruchten Prüfungsrecht gegen den Reichsgesetzgeber Gebrauch (RGZ 124, 173 vom 19.4.1929), indem es aber auf eine nähere Begründung verzichtet.
Als Folge versuchte der Gesetzgeber zwischen 1925 und 1930 ein Gesetz über die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Vorschriften des Reichsrechts zu verabschieden. Aber der Anlauf einer gesetzlichen Klärung scheiterte. Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/381
Die Haltung der Richterschaft zur Weimarer Republik resümiert Angermund folgendermaßen: "Obwohl die Richtervereine des öfteren ihre 'unerschütterliche Verfassungstreue' erklärten, gerierte sich die Richterschaft doch gegen den Willen der Regierung und gegen den Wortlaut der Verfassung als die eigentliche, der 'gegenwärtigen Staatsform' nicht verpflichtete Verteidigerin des Allgemeinwohls und des 'Staates an sich'." (Angermund, S. 39)
Die ideologische Ablehnung der sozialliberalen Republik fand ihre Entsprechung in der Rechtsprechung; insgesamt war die Richterschaft von einem gesetzespositivistischen Verständnis im Sinne einer Treue zum demokratischen Staat weit entfernt. "Unter dem Bezugsproblem des Verhältnisses von Gesetzgeber und Rechtsstab läßt sich die Geschichte der Weimarer Republik als eine der permanenten, unaufgelösten Spannungen zwischen den zwei Gewalten rekonstruieren." (Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/377)


2. Äußerungen in der Rechtswissenschaft

Die Reichsregierung und das Reichsjustizministerium lehnten das richterliche Prüfungsrecht ab. (Angermund, S. 39) Insbesondere der Reichsjustizminister Radbruch akzentuierte Art. 102 Weimarer Verfassung (WRV) "Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen" im Sinne des Gesetzespositivismus. (vgl. G. Radbruch, in: Die Justiz Bd. 1 Heft 1 (1925/26), S. 12 ff.) Wie verhielt es sich aber mit der Rechtslehre?
In der Methodenlehre setzte sich, als Alternative zum Gesetzespositivismus, neben der eher unbedeutend gebliebenen Freirechtsschule, die den Richter zur Abweichung vom Gesetz ermächtigte, sobald er dessen Anwendung im Einzelfall für unrichtig oder unzweckmäßig hielt (Wieacker, S. 579 ff.), die Reformbewegung der Interessenjurisprudenz durch. Diese ging grundsätzlich von der Lückenhaftigkeit der Rechtsordnung aus und forderte bei allerdings prinzipieller Gesetzesbindung eine freiere Stellung für den Richter. Dem Richter sollte das Recht zur Gebotsberichtigung für den Fall zustehen, daß sich wandelnde Verhältnisse von dem Gesetzgeber nicht vorausgesehen werden können; dabei sollte der Richter auf das Rechtsbewußtsein der gegenwärtigen Gemeinschaft abstellen. vgl. (Rüthers, S. 139 ff.)
Wie extrem der Gesetzespositivismus in den zwanziger Jahren von einem Anhänger der Freirechtsschule abgelehnt werden konnte, beweist der Aufsatz von Ernst Fuchs in der Justiz 1925/26: "Die systemlogische Jurisprudenz hat die einzige Wirkung, das gute Recht durchschnittlich etwa ein Jahrzent zu unterdrücken. Das natürliche Rechtssuchen des RWG [das Reichswirtschaftsgericht vertrat die freirechtliche Methode] dagegen bringt es zum sofortigen Sieg, erspart also viel Elend, Kämpfe und Kosten. Soweit die heutige Jurisprudenz nicht rein systemlogisch bleibt, ist sie meist die Kunst, das was nach geheimer Ansicht des Richters billig und praktisch ist, so aus Normen abzuleiten, als ob es unmittelbar und nicht durch 242 BGB nur mittelbar befohlen wäre... Im Mittelpunkt der Rechtsforschung und des Rechtsunterricht i.e.S. darf nicht ferner die Frage stehen: was steht geschrieben?, sondern was ist gerecht und verständig? Es muß dem Rechtsjünger von vornherein in die Seele gehämmert werden, daß das Gerechte und Verständige mit seltenen Ausnahmen das vom Gesetz Gemeinte und Gewollte ist; daß es daher zunächst gilt, jenes zu finden. Damit tritt die Gesetzeskunde nebst der alten Systemdialektik in die ihr gebührende zweite Stelle. ... Dazu muß für den Juristen als Wahrheits- und Rechtssucher eine besondere ethische Erziehung kommen." Und in völliger Abwendung von einer gesetzestreuen Rechtsanwendung, die Schlußfolgerung: "Wenn es die erste und vornehmste Aufgabe des Richters ist, den Lebens- und Verkehrsbedürfnissen gerecht zu werden und sich von den Erfahrungen des Lebens leiten zu lassen, wie das RG 100, 123 schön und treffend sagt, dann ist es auch die erste und vornehmste Pflicht einer wahren Rechtswissenschaft, diese Verkehrsbedürfnisse zu erforschen und ihre Jünger dieses Erforschen zu lehren." (Fuchs, Die Justiz (Bd. 1 Heft 1), 22/25 ff.)
Auf dem Gebiet des Staatsrechts bildete der staatsrechtliche Positivismus (Gesetzespositivismus) seit dem letzten Drittel des 19. Jahrhunderts einschließlich des Beginns der Weimarer Republik die unangefochtene rechtstheoretische Grundlage. (Dreier, S. 122)
Aber im Laufe der zwanziger Jahre wurde die Allmacht des Gesetzgebers als höchster souveräner Instanz zunehmend in Frage gestellt; Angelpunkt der staatsrechtlichen Diskussion war auch hier das Problem des richterlichen Prüfungsrechts auf der Grundlage des Gleichheitsgrundsatzes des Art. 109 Abs. 1 WRV "Alle Deutschen sind vor dem Gesetz gleich." gegenüber den Akten der Legislative. Umstritten waren dabei insbesondere die Fragen nach der Adressierung des Gleichheitssatzes, zum anderen nach dem Begriff der Verfassung, vornehmlich nach einem der Legislative entzogenen Verfassungskern und, damit im Zusammenhang stehend, die Diskussion um die Einführung eines Verfassungsgerichts. (Dreier, S. 124) Hubert Rottleuthner vermutet, daß seit spätestens 1926 die Mehrzahl der Staatslehrer ein materielles richterliches Prüfungsrecht befürwortete. (Rottleuthner, S. 21)
Diese Vermutung läßt sich unter anderem mit dem Verlauf der Staatsrechtslehrertagung 1926 in Münster begründen, auf der Erich Kaufmann ehemals strenger staatsrechtlicher Positivist eine neue, naturrechtlich geprägte Rechtsauffassung vertrat: "Der Gesetzgeber ist nicht Schöpfer des Rechts. ... der Staat schafft nicht Recht, der Staat schafft Gesetze; und Staat und Gesetz stehen unter dem Recht" (zitiert nach Rüthers, S. 96). Den neuen Richtungen ging es wieder um die Suche nach einem höheren Recht und nach nichtjuristischen Fundamentierungen der positiven Rechtsordnung, also nach dem "nichtnormativen Unterbau einer Staatsverfassung" Hermann Heller (zitiert nach Dreier, S. 123)
Gerhard Anschütz, Richard Thoma und Hans Kelsen protestierten heftig gegen diesen naturrechtlichen Einschlag, sahen sie doch in der Höherbewertung des richterlichen Urteils gegenüber den Parlamentsakten einen Konflikt mit dem demokratischen Charakter der Verfassung. (Ott, S. 216) Kelsen formuliert daraufhin die Frage nach dem politischen Hintergrund für den Ruf nach metajuristischen Begründungsmustern und kommt zu dem nicht mehr überraschenden Schluß , daß die neuen Wege Ausdruck der ideologischen Konfrontation zwischen Rechtsstab und Gesetzgeber seien: "Ob und inwieweit diese Abkehr gewisser juristischer Kreise von dem bisher bedingungslos anerkannten juristischen Positivismus soziologisch mit der Änderung der politischen Struktur des Gesetzgebungsorgans zu erklären ist, möchte ich hier dahingestellt sein lassen. Jedenfalls ist nicht zu verkennen, daß Juristen, die ehedem die strikteste Bindung des Richters an das Gesetz lehrten, heute den Richtern mit Berufung auf das Naturrecht weitgehende Freiheit gegenüber dem Gesetz zuerkennen möchten; und daß der Richterstand von jenen Änderungen der politischen Struktur so ziemlich frei geblieben ist, die sich in der Zusammensetzung des Parlaments zeigt; so daß zwischen dem heutigen Richterstand und dem Juristenstand nicht jener politische Gegensatz besteht wie zwischen Juristenstand oder doch gewissen Teilen desselben und Parlament." (Kelsen, Diskussionsbeitrag, S. 54)
Carl Schmitt hält 1928 in seiner >>Verfassungslehre<< diesen ideologischen Gegensatz zwischen Richterstand und Gesetzgeber für unschädlich, ja sogar konstituierend für eine Demokratie: "Wenn die Demokratie wesentlich politische Form ist, die Justiz dagegen wesentlich unpolitisch, weil von dem generellen Gesetz abhängig, so folgt daraus, daß eindeutige und zwingende Konsequenzen aus dem demokratischen Prinzip gegenüber der Justiz nicht gezogen werden können. Man kann auf dem Wege über den politischen Gesetzesbegriff die Rechtspflege meistern... Die Unabhängigkeit der Richter kann aber niemals etwas anders sein als die andere Seite ihrer Abhängigkeit vom Gesetz. Auch in einem demokratischen Staat ist der Richter unabhängig, wenn er Richter und nicht politisches Instrument sein soll." Daß die Rechtspflege entgegen der Meinung von Carl Schmitt aber nur zu meistern ist, wenn der Staat insgesamt an etwa gleichen ethischmoralischen Grundüberzeugungen Anteil hat, zeigt das klägliche Ende der Weimarer Republik. Im Ergebnis wollte Carl Schmitt nicht, daß die Justiz, auch nur indirekt, ein politisches Instrument der sozialliberalen Gesetzgebers sei, und so sieht er auch schon 1928 eine ganz andere gewollte Abhängigkeit der Richterschaft am Horizont: "Volksjustiz kann schließlich ganz allgemein eine volkstümliche Justiz bedeuten, im Sinne einer Übereinstimmung der richterlichen Urteilssprüche mit dem Rechtsempfinden des Volkes." (Schmitt, Verfassungslehre, S. 274 ff.) In diesem Sinne fährt Carl Schmitt 1934 in seinem Aufsatz >>Der Führer schützt das Recht<< fort, der die Richterschaft an die Ideologie Adolf Hitlers heranführen und die noch 1928 betonte Unabhängigkeit beseitigen will; denn die richterliche Ungebundenheit wird als Motiv nicht mehr benötigt, um die allgemeinen Vorbehalte gegenüber einer sozialliberalen Republik zu legitimieren: "Das Richtertum des Führers entspringt derselben Rechtsquelle, der alles Recht jedes Volkes entspringt. In der höchsten Not bewährt sich das höchste Recht und erscheint der höchste Grad richterlich rächender Verwirklichung dieses Rechts. Alles Recht stammt aus dem Lebensrecht des Volkes. Jedes staatliche Gesetz, jedes richterliche Urteil enthält nur so viel Recht, als ihm aus dieser Quelle zufließt. Das übrige ist kein Recht, sondern ein 'positives Zwangsnormengeflecht', dessen ein geschickter Verbrecher spottet." (Schmitt, Der Führer schützt das Recht in Positionen und Begriffe, S. 200 f.)
Insgesamt meint Helmut Lecheler zusammenfasend, daß sich in der Staatsrechtslehre in enger Verbindung mit ähnlichen Strömungen in der Philosophie Es wäre reizvoll zu untersuchen, welche gedanklichen Verbindungslinien zwischen der Abkehr vom Rechts- und Gesetzespositivismus und der beschriebenen Überwindung des philosophischen Positivismus durch Kulturkritik, Lebensphilosophie u.s.w. (vgl. S. 15 ff.) bestehen. Das würde jedoch die Möglichkeiten einer Hausarbeit übersteigen. neue Ansätze herausbildeten, "die dem staatsrechtlichen Positivismus, wie er besonders durch Anschütz und Thoma vertreten war, ganz anders fundierte Lehren entgegensetzten; ihre Grundlage war teils naturrechtlich (Erich Kaufmann), teils soziologischpolitisch (Helmut Heller), teils machtstaatlichautoritär (Carl Schmitt). Einigkeit bestand eigentlich nur in der Ablehnung des Positivismus" (Lecheler, S. 11).


III. Fazit

Der Teil der Radbruchschen These der Positivismus wäre die herrschende Lehre in der Weimarer Zeit gewesen kann nur folgendermaßen aufgefaßt werden: "In ihrer großen Mehrzahl waren die Juristen Vertreter des Positivismus in seiner autoritären Variante aber gerade nicht in diesem Sinne, daß sie sich jedem Gesetzgeber gegenüber konform verhalten hätten." (Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/381) Konform verhielten sie sich gegenüber einem autoritärkonservativen Gesetzgeber im Kaiserreich.
Ihre ablehnende Haltung gegenüber dem parlamentarischrepublikanischen Staat machte es dem demokratischen Gesetzgeber in Partei- und Interessengegensätzen aufgerieben unmöglich, alles nach seinem Belieben zu regeln. Die Macht, sich durchzusetzen, an der sich nach der autoritären Variante des Rechtspositivismus die Geltung von Recht erweisen soll, wurde dem Parlament von den Juristen in Rechtsprechung, Rechtslehre und in den Standesorganisationen beschnitten. (Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/381) Der jungen Demokratie gelang es nie überzeugend, sich der Konformität des Rechtsstabes zu vergewissern.
In diesem Sinne war der Rechtspositivismus (insbesondere der Gesetzespositivismus) in der Version Radbruchs (1932) oder Kelsens (1934) gegen Ende der Weimarer Republik nicht herrschende Rechtsphilosophie oder Rechtstheorie. (vgl. Ott, S. 221; vgl. Dreier, S. 124; vgl. Lecheler, S. 11; vgl. Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/383) Er konnte also nicht allein, nichteinmal maßgeblich am Versagen des Juristenstandes im Nationalsozialismus schuld gewesen sein. Die Positivismusthese, eine positivistisch geschulte Juristengeneration habe keine Widerstandspositionen gegenüber den Befehlen und Gesetzen ausbilden können, ist also schon deshalb weitgehend substanzlos, da ihr eine zwingende Voraussetzung fehlt. Inwieweit positivistische Überzeugungen dennoch ein Begründungsmuster für verbrecherische Gesetze im Nationalsozialismus abgeben und welche anderen Faktoren eine Rolle spielen, soll in der Beantwortung der dritten Frage geklärt werden.


C. Begründungsmuster für das Verhalten des Juristenstandes im Nationalsozialismus

Das Recht ist immer abhängig von dem Verhalten des Gesetzgebers, als auch vom Verhalten des Rechtsstabes; daran ändert auch gerade der Rechtspositivismus nichts. Der Gesetzespositivismus, der den Richter zu wortgetreuer Anwendung des politischen Willens verpflichten will, stößt bei innerer Ablehnung durch den Rechtsstab auf die Grenzen seiner Überzeugungskraft. Spätestens zu Beginn der dreißiger Jahre war Recht auch auf der Seite des Rechtsstabes ein politisches Instrument, dem Gesetzgeber sogar partiell als Kampfmittel gegenübergestellt. Der Streit um Rechtspositivismus, Gesetzespositivismus, richterliches Prüfungsrecht, Interessenjurisprudenz, Freirechts- und Naturrechtsschule verschleierte in Wirklichkeit nur die heftige rechtspolitische Kontroverse um die Neubestimmung Deutschlands nach dem Verlust des Ersten Weltkrieges, dem Versailler Vertrag, der Wirtschaftskrise usw. Dabei war im Grunde jede Rechtstheorie geeignet, rechtspolitisch beliebig mißbraucht zu werden.
Auch Hans Kelsen sah dies in seinem Vorwort zur >>Reinen Rechtslehre<< von 1934 und beharrte gerade deshalb auf der Reinheit des Rechts zumindestens der Rechtstheorie: "Nicht um die Stellung der Jurisprudenz innerhalb der Wissenschaft und die sich daraus ergebenden Konsequenzen geht in Wahrheit der Streit wie es freilich den Anschein hat; sondern um das Verhältnis der Rechtswissenschaft zur Politik, um die saubere Trennung der einen von der anderen, um den Verzicht auf die eingewurzelte Gewohnheit, im Namen der Wissenschaft vom Recht, unter Berufung also auf eine objektive Instanz, politische Forderungen zu vertreten, die nur einen höchst subjektiven Charakter haben können, auch wenn sie, im besten Glauben, als Ideal einer Religion, Nation oder Klasse auftreten." Kelsen, Vorwort zur ersten Auflage, S. IV Kelsen wußte, daß gerade seine Reine Rechtslehre zum Instrument beliebiger Rechtspolitik gemacht werden konnte, sah darin aber keinen Nachteil, da sie als Theorie nicht einer bestimmten Ideologie dienen, sondern, als objektive, ihren Gegenstand nur beschreibende Rechtswissenschaft, ihren Inhalt nicht selbst vorschreiben wollte: "Die Reine Rechtslehre sei garnicht imstande, ihre methodische Grundforderung zu erfüllen, und sei selbst nur der Ausdruck einer bestimmten politischen Werthaltung. Aber welcher? Faschisten erklären sie für demokratischen Liberalismus, liberale und sozialistische Demokraten halten sie für einen Schrittmacher des Faschismus. Von kommunistischer Seite wird sie als Ideologie eines kapitalistischen Etatismus, von nationalkapitalistischer Seite bald als krasser Bolschewismus, bald als versteckter Anarchismus disqualifiziert... Kurz, es gibt überhaupt keine politische Richtung, deren man die Reine Rechtslehre noch nicht verdächtig hätte. Aber das gerade beweist besser, als sie es selbst könnte: ihre Reinheit." (Kelsen, Vorwort zur ersten Auflage, S. V)
Hans Kelsens Reine Rechtslehre ist eine Antwort auf seine Zeit, in der die Rechtspolitik eine neue, zentrale Rolle spielte; die Lösung der Frage, "wie die Interessenkonflikte innerhalb der Gesellschaft 'richtig' zu lösen seien", kann nicht der Jurist geben, da er als "bloßer Techniker der Gesellschaft" (Kelsen, Vorwort zur ersten Auflage, S. IV) den Politikern nichts voraus habe. Trotz der allgemeinene Ablehnung seiner Lehre erkannte Kelsen sicherlich zutreffend, daß der Streit um den Inhalt die Machtfrage außerhalb jeder Rechtstheorie beantwortet werden wird.
Der reale Verzicht der Rechtswissenschaft auf die Bestimmung des Inhalts entpuppte sich so als Folge der politischen Verhältnisse. Wenn um den Inhalt des Rechts z.B. in Straßenschlachten zwischen Stahlhelm und Reichsbanner SchwarzRotGold gestritten wurde, konnte sich der Jurist entweder anschließen oder auf die formalen Strukturen des Rechts zurückziehen. In keinem Fall hätte er als Wissenschaftler einen entscheidenden Einfluß auf seine materielle Bestimmung gehabt. Die Bestimmung des Rechts war also eine reine Machtfrage?


I. Das Versagen des Gesetzespositivismus derRepublik

Die Gesetzespositivisten der Weimarer Republik glaubten eher an eine "'demokratische Rechtsquellenlehre', nach der die inhaltliche Richtigkeit eines Gesetzes gerade nicht durch materiale Bindung an übergeordnetes Recht, 'sondern durch die demokratische Organisationform des Gesetzgebungsverfahrens selber" vermittelt wird" (Ott, S. 216): einen Zusammenhang, den die Vorkämpfer der völkischen Rechtserneuerung durchaus sahen und auszunutzen vermochten. So führte Carl Schmitt noch 1935 in >>Der Rechtsstaat<< aus: "'Gesetz' bedeutet etwas theoretisch und praktisch völlig Verschiedenartiges, je nachdem es sich um das Gesetz einer konstitutionellen Monarchie, eines parlamentarischen Gesetzgebungsstaates oder eines modernen Führerstaates handelt." (Schmitt, Der Rechtsstaat, S. 29) Scheinbar legal und demokratisch legitimiert, benutzten die Nationalsozialisten das verfassungsmäßige Verfahren, um einen republik- und verfassungsfeindlichen Staat zu errichten. Ein Staatsstreich, der gerade auf den klaren Verfassungsbruch verzichtete, kam er doch in der Verkleidung des Gesetzespositivismus. Die Nationalsozialisten waren gerade am Anfang darauf bedacht, die Kontinuität ihrer Ideologie mit bürgerlichen Richtigkeitsvorstellungen herauszustreichen. (vgl. Rottleuthner, S. 27)
Insofern hat die gesetzespositivistische Auffassung der Demokratie einen "Bärendienst" erwiesen und ihren Beitrag geleistet, bei der Machtergreifung Adolf Hitlers am 30.1.1933 und der Verabschiedung des Gesetzes zur Behebung der Not von Volk und Reich (Ermächtigungsgesetz) vom 24.3.1933 das hinterfragende Auge der Gerechtigkeit geschlossen zu halten. Die Abgeordneten, die es geschafft hatten, in den Reichstag zu gelangen An dieser Stelle wird auch heute noch oft übersehen, daß alle kommunistische und viele sozialdemokratische Abgeordnete bereits verhaftet oder sonst gehindert wurden, in den Reichstag zu gelangen. Unter regulären Umständen, und das beziehe ich auch auf die vorhergehende Reichstagswahl, wäre das Ermächtigungsgesetz wohl nicht mit Zweidrittelmehrheit beschlossen worden. Nach meiner Einschätzung ist hier kein Recht im Sinne einer strengen rechtspositivistischen Theorie gesetzt worden., nahmen das Ermächtigungsgesetz mit Zweidrittelmehrheit an; die demonstrierte Macht der Nationalsozialisten genügte vielen als Erklärungs- und Begründungsmuster. Ob eine gesetzespositivistische Theorie daneben als Rechtfertigungsmodell brauchbar blieb, interessierte letztlich niemanden mehr entweder weil die Rechtstheoretiker sie schon vor 1933 abgelehnt hatten oder weil die nun herrschenden Nationalsozialisten sie entschieden bekämpften. (vgl. Rottleuthner, S. 21; vgl. Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/383)


II. Die antipositivistische Rechtsauffassung derNationalsozialisten

Der republikanischverfassungsmäßige Gesetzgebungsakt diente den Nationalsozialisten also nur als Werkzeug, ihre antipositivistische Ideologie zu installieren; den Wandel im Verständnis des Rechtsstaates beschrieb Carl Schmitt 1935 folgendermaßen: In einem Rechtsstaat, der mit dem liberalen Verfassungsstaat gleichgesetzt sei, werde das Gesetz nur dann zu einer für alle geltenden Rechtsnorm, wenn es unter Mitwirkung der frei gewählten Volksvertreter und dem vorgeschriebenen Verfahren erlassen wird. Im "deutschen Rechtsstaat Adolf Hitlers" dagegen bedeute Gesetz im wesentlichen "Plan und Wille des Führers", womit der hohle Gesetzesstaat überwunden sei. (Schmitt, Der Rechtsstaat, S. 30 ff.)
Dieses nationalsozialistische Rechtsdenken zeigte sich schon in Art. 2 Ermächtigungsgesetz, der der Reichsregierung die Möglichkeit einräumte, auch Gesetze zu erlassen, die von der Reichsverfassung abweichen; das ermächtigte Hitler zu willkürlicher gesetzgeberischer Tätigkeit auch und gerade in formaler Hinsicht. Formale Willkür war dem Rechtspositivismus eines Kelsens verhaßt. Die logischen Rechtspositivisten liebten eine klare formale Struktur. Normen sollten sich eindeutig hierarchisch aus übergeordneten Normen herleiten lassen. Im Ermächtigungsgesetz zeigte sich eine Seite der antipositivistischen Haltung der Nationalsozialisten: War die Grundnorm das Ermächtigungsgesetz oder weiterhin die Weimarer Verfassung, galt die Verfassung überhaupt noch, konnte das Parlament Gesetze gegen die Reichsregierung erlassen kurz, wer war eigentlich die Legislative? (vgl. Rottleuthner, S. 30) Schon diese erste Verwirrung zeigte, daß die nationalsozialistische Ideologie eine klare (gesetzespositivistische) Verbindung von Recht und Gesetz ablehnen muß.


1. Der Beitrag der Rechtsphilosophie

Das bisherige Rechtssystem mit seiner Betonung auf die Buchstabentreue des Gesetzes galt den Nationalsozialisten als liberalistisch und "verjudet" (Angermund, S. 104) und sollte insofern durch eine "völkische Rechtsordnung" ersetzt werden. Die allgemeine Unsicherheit bei dem Umgang mit der neuen unbestimmten Begrifflichkeit läßt sich beispielsweise an der Rede Herman Görings vor der Akademie für Deutsches Recht am 13.11.1934 zeigen: "Das Recht muß so gestaltet sein, daß es irgendwo im Inneren des einzelnen Volksgenossen Anklang und Widerhall findet, daß es nicht einfach volkommen verständnislos über den Wolken thronend in seiner juristischen Askese ausgedacht wird, sondern es muß blut- und gehaltvoll in lebendiger Verbindung mit dem Volke stehen und aus dem Volke heraus geboren werden." (in Angermund, Die geprellten "Richterkönige", S. 350) Neben diesem Beitrag eines offiziösen Trivialphilosophen haben sich auch juristische Dogmatiker in einem gehobeneren Ton an der Bestimmung einer nationalsozialistischen Rechtsphilosophie versucht.

a) Zur Kausalität rechtsphilosophischer Lehren

Bei einer funktionalen Betrachtung des Gegenstandes welchen Beitrag haben die rechtsphilosophischen Bemühungen der Jahre 19331945 zur Lösung unseres eigentlichen Bezugsproblems, nämlich der Sicherung der Konformität des Rechtsstabes, erbracht? ist aber zuerst der tatsächliche Einfluß der Rechtsphilosophie auf die Rechtspraxis zu bestimmen. Betrachtet man die Auflagenstärke von Publikationen und die Lesegewohnheiten von Juristen, wird man die effektive Verbreitung der rechtsphilosophischen Denkgebäude sehr gering ansetzen. Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/382 Auf der anderen Seite haben gerade die nationalsozialistischen Rechtsphilosophen einen ungeheuren Legitimationsaufwand betrieben: "von neuhegelianischen Wiederbelebungsversuchen bis zu biologistischen Anleihen bei einem rassischen Naturrecht" (Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/382; vgl. auch Rottleuthner, S. 26). Es muß also deutlich unterschieden werden zwischen der Inhaltsanalyse und der Wirkungsanalyse rechtsphilosophischer Äußerungen. Moralischinhaltlich haben sich jene Autoren disqualifiziert. Inwieweit sie aber auch Wirkung mit ihren Ergüssen erzielt haben ist fraglich. 1983 vermutet Hubert Rottleuthner noch, daß dem "Legitimationsaufwand zumindest ein gewisser Orientierungs- und Rechtfertigungsbedarf im Rechtsstab entsprach" (Rottleuthner, S. 26), 1987 meint er dagegen, daß die Wirkungen "verantwortungsethisch" betrachtet sehr gering gewesen seien: "Die Legitimationsbeschaffung für politische Regime verläuft anders, nicht über eine rechtsphilosophische Fischpredigt." Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/383 Insofern stellt sich die Frage nach der Verantwortlichkeit des Gesetzespositivismus für willkürliche und verbrecherische Gesetze im Grunde überhaupt nicht. Gustav Radbruch hätte sich also schon in der Tragweite einer rechtsphilosophischen Theorie entscheidend getäuscht.
Ich meine dennoch, daß auch gerade rechtsphilosophische Lehrgebäude in einem Wechselbezug zur Rechtspraxis stehen: sie formulieren sich gegenseitig und bilden einander fort. Zumindest sind sie hier als Spiegel der Rechtspraxis zu gebrauchen.

b) Rechtsphilosophische Legitimationsmuster

Legitimiert wurden insbesondere einzelne gesetzliche Maßnahmen im Zusammenhang mit der Machtergreifung, die sogenannte Gleichschaltung und die Ereignisse der RöhmAffäre, bei der ganze SAEinheiten ohne Verfahren hingerichtet wurden; das mußte sogar autoritärkaiserlichen Juristen erklärt werden. Weiterhin galt es, die Fragen der Fortgeltung des alten Rechts zu lösen: sowohl was seine Auslegung und Ausfüllung der Generalklauseln im neuen Geiste betraf als auch die Klärung der Rechtsquellenfrage überhaupt: die Fortgeltung der WRV, die Rolle des NSDAPProgramms und der Status von Führerverlautbarungen. (Rottleuthner, S. 26)
Die Antworten machten einen Rekurs auf metadogmatische Legitimationsmuster erforderlich, wie den schon erwähnten Grundgedanken des völkischen Gemeinschaftsrechts.
Das neue Legitimationsmuster entwickelte Carl Schmitt schon 1932 in seiner bereits erwähnten Programmschrift >>Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens<<. Sie richtete sich entschieden gegen den liberalen Rechtsstaat der Weimarer Verfassung, der das Recht mit dem Gesetz verwechsele, in der bloßen Berechenbarkeit das Heil suche, auf jeden materialen Gerechtigkeitsgehalt verzichte und jeder personalen Autorität feindlich sei. "Neben vielen Negativposten antidemokratisch, antiliberalistisch, antipositivistisch etc. schälte sich bei aller Inkonsistenz ein Kern des nationalsozialistischen Rechtsdenkens heraus, der sich kennzeichnen läßt durch die 'völkische' Idee, eine damit eng verbundene Rassentheorie und das Führerprinzip." (Rottleuthner, S. 27)
Dieses Legitimationsmuster zeigt eine gewisse Ambivalenz: Es "setzt sich zusammen aus einer Verknüpfung von völkischem Gedankengut, Ideen der Gemeinschaft, der Rasse, von Blut und Boden auf der einen Seite und der Propagierung eines autoritären Staates, des Führerprinzips auf der anderen Seite. Dem Geist der einheitlich gegliederten Gemeinschaft, dem lebendigen Rechtsgewissen des Volkes, dem organischen Rasseninstinkt, der konkreten Einheit von Recht und Volksmoral, den Substanzwerten Rasse, Boden, Ehre, Arbeit etc. diesem substantiellen Komplex standen gegenüber die Entscheidung des Gesetzgebers, die Stimme des einen Führers, der autoritäre Wille der Staatsführung. Beide Momente, Substanz und Dezision, werden in einer Art AusdrucksModell miteinander verbunden." (Rottleuthner, S. 27)
Recht wird hier antipositivistisch als Einheit von expressivem Gesetzesverständnis (Substanz im Volksgewissen)
"Der Gesetzgeber findet das Recht bereits vor, er schafft es nicht, er prägt es nur juristisch aus und verwaltet es. Das Recht ist ihm eben in seinem konkreten Gehalt von den geschichtlichen Werten des Volkslebens überliefert." (Sauer, ARSP 1934/35 (Heft 28), 230/248) Oder: "Das völkische Rechtsdenken...beläßt vor allem das Gesetz nicht in seiner isolierten Stellung, sondern stellt es in den Gesamtzusammenhang einer Ordnung hinein, deren Grundgedanken übergesetzlicher Natur, weil in der Wesenart, Sitte und Rechtsanschauung des Volkes angelegt sind..." (Larenz, Über Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens, S. 10)
und instrumentellem Gesetzesverständnis (Dezision der Staatsautorität)
"Daraus ergibt sich das unbedingte, enge Vertrauensverhältnis zwischen Führer und Volk, das der Führer selbst 'mit echter Demokratie' bezeichnet hat, für die freilich den Demokraten 'liberaler Prägung' in ihrem formalen Denken das Verständnis abgeht ... Und schließlich ist der Führer, wie Larenz ausführte, 'weder Souverän noch Funktionär' ... Daher muß auch die Gesetzgebung, deren Natur als politische Entscheidung aus dem über den Gesetzesbegriff Dargelegten hevorgeht, in der Hand der Führung liegen." (Huber (1937) zitiert nach: Rapsch, S. 140)
aufgefaßt.
Der Rechtsbegriff wird einerseits mit hohlen Phrasen inhaltlich bestimmt, um ihn andererseits der Willkür des Führers preiszugeben. Diesen substantiellen Dezisionismus Rottleuthner, S. 29 brachte Rudolf Heß 1934 auf dem Reichsparteitag auf einen Nenner: "Wenn Sie richten, mein Führer, richtet das deutsche Volk!" (zitiert nach: Rottleuthner, S. 28). Das allgemeine Legitimationsmuster entspringt dem Wechselspiel zwischen Substanz und Dezision mit dem Vorrang der Dezision.

c) Neue Rechtsquellen

Die aus dem substantiellen Dezisionismus legitimierte "völkische Rechtsordnung" brachte folgende neue Rechtsquellen hervor (zusammengestellt nach: Rüthers, Entartetes Recht, S. 28):
das durch die "Vorsehung" bestimmte Führertum
das rassisch bestimmte Volkstum bzw. die "artbestimmte Volksgemeinschaft"
das Parteiprogramm der NSDAP als Rechtsquelle
der "Geist des Nationalsozialismus; die nationalsozialistische Weltanschauung als Rechtsquelle.
Der Gesetzespositivismus galt dabei als leerer >>Normativismus<< und >>Formalismus<< und stand der neuen Rechtsquellenlehre als lästiges Hindernis entgegen. Der eigentliche politische Sinn dieser konzentrierten rechtsphilosophischen Angriffe auf den vermeintlich überholten Normativismus und Positivismus lag darin, die Gesetzesbindung der Richter im neuen Staat zu relativieren.

2. Der Beitrag der Rechtspraxis

a) Zur Unbestimmtheit nationalsozialistischer Gesetzgebung

Neben der neuen "völkischen" Rechtsquellenlehre waren die Nationalsozialisten weder willens noch in der Lage, durch gesetzgeberische Aktivitäten eine neue einheitliche Rechtsordnung verbindlich festzuschreiben. Als Beispiel für den Unwillen der NS-Regierung, entsprechend tätig zu werden, nennt Ralph Angermund das Schicksal, das den Plänen für ein "völkisches" Strafgesetz widerfuhr: Zwar war im April 1933 von Hitler eine Kommission des Preußischen Innenministeriums zur Erarbeitung eines entsprechenden Entwurfs beauftragt worden, aber als diese ihm 1936 den fertigen Entwurf vorlegte, unterzeichnete Hitler ihn nicht, wohl weil er "seine Machtbefugnisse nicht durch ein gesetzliches Regelwerk einschränken lassen wollte" (Angermund, S. 106)
Wo der NSGesetzgeber tätig wurde, trat der in einigen Fällen wohl beabsichtigte rechtspolitische Dilettantismus der neuen Machthaber zutage: Die neuen Gesetze waren häufig sehr unscharf, schwammig und häufig auffallend kurz formuliert. (Ott, S. 218) Charakteristisch für das 'völkische Rechtsdenken' waren die Generalklauseln, unbestimmte Rechtsbegriffe und ideologische Präambeln, durch die dem jeweiligen Gesetz das politische Programm vorangestellt wurde. (Ott, S. 218; vgl. Lecheler, S. 12) Insbesondere ins Strafrecht fand eine Reihe von "Gummiparagraphen" Eingang (Angermund, Die geprellten "Richterkönige", S. 322) so wurde etwa, um ein besonders extremes Beispiel zu nennen, durch das Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 28.6.1935 die Analogie eingeführt, wonach auch solche Taten für strafbar erklärt wurden, die zwar nicht unter den Tatbestand eines Strafgesetzes fielen, wohl aber nach dem "gesunden Volksempfinden" Bestrafung verdienten; so heißt es in (zitiert nach: v. Münch, S. 101):
Artikel 1: Freiere Stellung des Richters
1. Rechtsschöpfung durch entsprechende
Anwendung der Strafgesetze
a) In die Strafprozeßordnung werden als 170 a und als 267 a folgende Vorschriften eingefügt:
170 a
Ist eine Tat, die nach dem gesunden Volksempfinden Bestrafung verdient, im Gesetz nicht für strafbar erklärt, so hat die Staatsanwaltschaft zu prüfen, ob auf die Tat der Grundgedanke eines Strafgesetzes zutrifft und ob durch entsprechende Anwendung dieses Strafgesetzes der Gerechtigkeit zum Siege verholfen werden kann ( 2 des Strafgesetzbuches).
267 a
Ergibt die Hauptverhandlung, daß der Angeklagte eine Tat begangen hat, die nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient, die aber im Gesetz nicht für strafbar erklärt ist, so hat das Gericht zu prüfen, ob auf die Tat der Grundgedanke eines Strafgesetzes zutrifft und ob durch entsprechende Anwendung dieses Strafgesetzes der Gerechtigkeit zum Siege verholfen werden kann ( 2 des Strafgesetzbuches).
265 Abs. 1 gilt entsprechend.

Ein anderes Beispiel für die Unbestimmtheit der NSGesetze stellt die am 5.9.1939 erlassene Verordnung gegen Volksschädlinge dar, die Straftatbestände wie "Verbrechen bei Fliegergefahr" oder "sonstige" Verbrechen und Vergehen, die "vorsätzlich unter Ausnutzung durch den Kriegszustand verursachter Verhältnisse" begangen wurden, einführte und die unter anderem mit dem Tode bestraft werden konnten, ohne sich näher um tatbestandliche Abgrenzungen zu bemühen. (Angermund, S. 202 f.) Gesetze dieser Art ließen einen weiten richterlichen Ermessensspielraum schon bei der Tatbestandsfeststellung: Insofern können die Urteile, die einzelnen Richter auf der Grundlage dieser Gesetze gefällt haben, auch nicht mit einer rechtspositivistischen Haltung erklärt und schon gar nicht gerechtfertigt werden. Sie sind vielmehr Ausdruck einer substantiellen "völkischen" Phrasenhaftigkeit und einer dezisionistischen Beliebigkeit des Führerwillens.

b) Die Umdeutung vornationalsozialistischen Rechts

aa) Zur Handlangerfunktion des Rechtsstabes bei der Schöpfung der "völkischen" Rechtsordnung
In vielen Kernbereichen der Rechtsordnung, insbesondere im Privatrecht, blieb es bei den Vorschriften, die bereits in der Weimarer Zeit in Kraft waren. (Ott, S. 218) Sie sollten von der Richterschaft unter den Aspekten der neuen politischen Wertvorstellungen von Fall zu Fall überprüft und je nach der Vereinbarkeit mit nationalsozialistischen Wertvorstellungen angewandt, als obsolet zurückgewiesen oder umgedeutet werden können. Diese von Bernd Rüthers festgestellten Umwertungsinstrumente (Rüthers, Entartetes Recht, S. 22 ff.) mit entsprechenden Nachweisen entsprechen dabei genau dem oben genannten Legitimationsmuster des substantiellen Dezisionismus: das alte Recht stand unter dem Vorbehalt der "völkischen" Idee und des Führerprinzips also der neuen Rechtsquellenlehre. (vgl. Rüthers, Entartetes Recht, S. 31)
Die Aufgabe, eine "völkische" Rechtsordnung zu schaffen, fiel also weitgehend in den Aufgabenbereich der Richterschaft, war doch die NSRegierung angesichts der gesetzgeberischen Unfähigkeit oder Unwilligkeit kaum in der Lage, ihre rechtspolitischen Ziele allein durchzusetzen.
Entsprechend verwiesen die Justizideologen des "Dritten Reiches" immer wieder auf die besondere Rolle, die den Richtern für die Durchsetzung des nationalsozialistischen Gedankenguts zufiel. (Diederichsen, S. 249)
Roland Freisler (1893-1945), der offizielle ParteiJurist der Nationalsozialisten, führte 1938 in diesem Sinne aus: "Eine Vermengung der Richterstellung mit der politischen Stellungnahme findet also statt. Aber wir sehen darin keine Gefahr, sondern eine Selbstverständlichkeit: die Voraussetzung, die das Richtertum selbst schaffen muß, damit es an die Erfüllung seiner Aufgaben im nationalsozialistischen Reich überhaupt mit Aussicht auf Erfolg herangehen kann. Solche bestimmte innere Ausrichtung und ihre Bestätigung nach außen vom Richter verlangen, heißt auch gar nicht, ihn zu vergewaltigen; von Vergewaltigung kann schon rein äußerlich deshalb nicht die Rede sein, weil ja niemand gezwungen ist, Beamter und insbesondere Richter des Dritten Reiches zu werden oder zu bleiben." (Freisler, S. 92) Der Richter dürfe bei seiner Tätigkeit "nichts anders wollen, als innerhalb seiner Funktion den von der politischen Führung und sonstwie herausgestellten politisch ferneren und näheren Gesamt- und Teilzielen näherzukommen suchen." (Freisler, S. 93) "Freisler, der wegen seines energischen Eintretens für die rechtspolitischen Ziele des NSStaates bald höchste Publizität erreichte und Ansehen genoß, trug wesentlich zur Gleichschaltung, der deutschen Justiz und zur Ideologisierung des Straf- und Strafverfahrensrechts bei. In einer Fülle von Publikationen forderte er die Aufgabe des liberalen Rechtsstaates zugunsten einer 'völkischen Rechtsordnung im Einklang von Recht und Sitte, Recht und Moral'. Anstelle des Gesetzesbegriffs als Quelle aller Jurisdiktion postulierte die neue Rechtsordnung die völkische Gemeinschaft zur ausschließlichen und übergesetzlichen Rechtsquelle. Die Frage 'Wie würde der Führer in diesem Fall entscheiden?', als Prinzip aller richterlichen Urteilsbildung von Freisler gefordert, machte den Willen des Führers zur höchsten normgebenden Kraft der Rechtsordnung. Die im Reichsjustizministerium seit 1942 intensiv vorangetriebene 'Große Justizreform' sollte diesem Grundsatz Rechnung tragen und den Richter verfahrensrechtlich zum 'Vollstrecker des Führerwillens' umwerten und die richterliche Unabhängigkeit beseitigen." (Ingmar Kurt Ahl in Juristen, S. 217 f.)
Das verlangte von der Richterschaft in vielen Fällen eine Abkehr von der Bindung an den Wortlaut des Gesetzes. Auch die Art und Weise, wie sie die Aufgabe der Umwertung des alten Rechts bewältigt hat, läßt sich nicht mehr als rechtspositivistisch, geschweige denn gesetzespositivistisch bezeichnen.

bb) Das Beispiel der Mischehen
Angermund demonstriert diesen Prozeß am Beispiel der Legitimierung von "arisch"jüdischen Mischehen durch die Gerichte: Mischehen galten den Nationalsozialisten als "Rassenschande", ihre Trennung war insofern "rassenpolitisch" erwünscht. Schon im Frühjahr 1933 mußten sich die deutschen Richter mit solchen Eheanfechtungsklagen auseinandersetzen, nur gab es zu diesem Zeitpunkt keine gesetzliche Grundlage dafür: "In den Gesetzen gab es 1933 jedoch weder den Begriff der "Rassenschande" oder des "Rassenverrats" noch irgendeine rechtliche Handhabe, um Ehen aus rassischen Gründen anzufechten." (Angermund, S. 109) Die einzige Möglichkeit schien die "völkische" Umdeutung des 1333 BGB, danach sollten Eheanfechtungen wegen eines "Irrtums" über "persönliche Eigenschaften" des Ehepartners in Frage kommen. Das in diesen Fällen zusätzlich auftretende Problem einer nur sechsmonatigen Anfechtungsfrist und die Kenntnis des "arischen" Ehepartners über die "Rassenzugehörigkeit" des Partners bei der Eheschließung sollten dadurch aus dem Weg geräumt werden, daß wie der Karlsruher Rechtsanwalt Herbert Schneider 1934 in der Juristischen Wochenschrift schrieb es einem Deutschen, bevor er nicht durch die nationalsozialistische Machtübernahme über die "wahre" Bedeutung des "Rassenunterschieds" aufgeklärt wurde, unmöglich gewesen sei, diesen Irrtum zu erkennen. (wiedergegeben nach: Angermund, S. 113)
Die Entscheidungsgründe des in einem solchen Fall urteilenden OLG Karlsruhe lassen sich aus der Entscheidung des Reichsgerichts rekonstruieren: "Man habe erst neuerdings erkannt, daß die jüdische Rasse hinsichtlich des Blutes, des Charakters und der ganzen Lebensauffassung von der arischen Rasse völlig verschieden sei und deshalb eine Verbindung und Paarung eines Ariers mit einer Jüdin für jenen nicht nur nicht wünschenswert, sondern verderblich, ja widernatürlich sei." (RGZ 145, 1/3)
Obwohl die Trennung der sogenannten Mischehen in der Richterschaft allgemein bejaht wurde, (Angermund, S. 116; vgl. Diederichsen, S. 268 ff.) herrschte aufgrund der fehlenden gesetzlichen Grundlage zunächst noch eine gewisse Unsicherheit, wie solche Fälle zu behandeln seien, was sich 1933 in äußerst unterschiedlichen Urteilen der mit diesen Eheanfechtungsklagen befaßten Gerichte niederschlug. (siehe die Nachweise bei Angermund, S. 113 ff.) In der Argumentation des Reichsgerichts, das 1934 in einem Revisionsverfahren erstmals über dieses Problem zu urteilen hatte (RGZ 145, 1 ff.), ist diese Unsicherheit ebenfalls deutlich zu erkennen: Während auch hier die Trennung solcher Mischehen grundsätzlich befürwortet wird, mahnen die Richter angesichts der Gesetzeslage die Gerichte zur Zurückhaltung und fordern den nationalsozialistischen Gesetzgeber auf, in dieser Richtung tätig zu werden. (RGZ 145, 1/5 f.; vgl. Diederichsen, S. 269 f.)
In den unteren Instanzen fanden diese gesetzespositivistischen Ermahnungen erstaunlicherweise kaum Gehör: Die Gerichte "ignorierten zumeist ganz entgegen der im Rechtswesen üblichen Gepflogenheit, sich eng an den Spruch der übergeordneten Instanz zu halten die moderaten reichsgerichtlichen Richtlinien" Angermund, S. 118 und betrieben nach 1934, ohne sich um die Gesetzesbindung des Richters zu scheren, zunehmend eine extensive "rassengesetzliche" Auslegung des BGB. (Angermund, S. 118 f.) Schließlich schwenkte auch das Reichsgericht in seiner Rechtsprechung um und fällte am 2.5.1938 ein Urteil, "das nur als das Bemühen gewertet werden kann, den NSGesetzgeber an Rassenbewußtsein zu übertreffen" (Angermund, Die geprellten "Richterkönige", S. 320), indem es die Anfechtung einer bereits seit 1919 bestehenden Ehe mit einem Partner, der nur einen jüdischen Großelternteil in seinem Stammbaum hatte, bestätigte, obwohl Personen mit einem jüdischen Großelternteil selbst nach dem "Blutschutzgesetz" vom 15. September 1935 keinerlei Heiratsbeschränkungen unterlagen (vgl. im Umkehrschluß 1 des Gesetzes zum Schutze des deutschen Blutes und der deutschen Ehre und 3 Abs. 1 der ersten Verordnung zur Ausführung des Gesetzes zum Schutze des deutschen Blutes und der deutschen Ehre).

cc) Schlußfolgerung
Anhand dieser und anderer Beispiele muß mit Angermund die Ausgangsthese, daß die Richter wesentlich zur Ausgestaltung der "völkischen" Rechtsordnung beitrugen und ihre Befugnisse nach einem gesetzespositivistischen Verständnis weit überschritten, bejaht werden: "Die hier skizzierte Rechtsprechung gegen Juden läßt sich nicht mit einem rechtspositivistischen, unkritischen Gehorsam gegenüber dem staatlichen Gesetz erklären. Auch der Hinweis auf die 'Fernwirkung' antisemitischer Gesetze und auf den NS'Zeitgeist' also die These, die Richterschaft habe lediglich gesellschaftlich allgemein akzeptierte Vorstellungen in die Tat umgesetzt trägt nicht. Sowohl die Gesetzeslage als auch der 'Zeitgeist' waren zweifellos antisemitisch, aber in den praktischen Fragen der rechtlichen Behandlung von Juden waren sie dennoch vielfach unklar und widersprüchlich. Die Rechtsprechung setzte mithin nicht nur ihr vom Gesetzgeber bzw. vom gesellschaftlichen Umfeld vorgegebene Gesetze um, sondern war wesentlich an der Formulierung 'rassengesetzlicher' Rechtsvorstellungen beteiligt. Mit ihren Urteilen, in denen die Richter sich verschiedentlich offenbar an Antisemitismus gegenseitig zu übertreffen suchten, füllten die Gerichte trotz gemäßigterer Handlungsalternativen wesentliche Lücken des NSRassenrechts und weiteten die bestehenden Gesetze an eine schon vor 1933 bestehende antisemitische Grundhaltung anknüpfend zuungunsten der Juden aus. Für den 'bürgerlichen Tod' der Juden in Deutschland trugen sie damit maßgebliche Verantwortung." (Angermund, S. 124 f.)
Auch das dagegen angeführte Argument der Quantitäten ist nicht stichhaltig von 1500 Reichsgerichtsentscheidungen jener Jahre seien nur etwa 125 nachweisbar nationalsozialistisch beeinflußt gewesen. (Rüthers, Entartetes Recht, S. 30 f.) Daß weit mehr unpolitische als erkennbar nationalsozialistisch beeinflußte Urteile ergangen sind, beruht auf der schlichten Tatsache, daß auch zwischen 1933 und 1945 tausende von Alltagsstreitigkeiten entschieden wurden; vgl. Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/384 so gab es "normale" gesetzliche Entscheidungen etwa über Nachbarrecht, Verkehrsunfälle oder Mängelrügen. (Rüthers, Entartetes Recht, S. 31)


3. Fazit aus der antipositivistischen Haltung der Nationalsozialisten

Die zweite Voraussetzung der Radbruchschen Positivismusthese ist, daß während des Nationalsozialismus eine strenge positivistische Rechtsauffassung fortbestand, die die Richterschaft zu einem blinden, willenlosen Gehorsam gegenüber einer unzweideutig bindenden Normenordnung verpflichtete. (vgl. Lecheler, S. 12) Wenn aber der Positivismus zu den eindeutigen NegativFormeln des Nationalsozialismus zählt, stellt sich mit Hubert Rottleuthner die Frage: "Sollte dann die antipositivistische Propaganda der Nazis die angeblichen JuristenPositivisten wehrlos gemacht haben?" (Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/383; vgl. auch Rottleuthner, S. 21)
Nein. Der nationalsozialistische Staat schaffte das, was die Weimarer Republik und der demokratische Gesetzespositivismus nicht erreichen konnten: Die Konformität des Rechtsstabes mit dem Gesetzgeber bzw. Regierung.
Die richtige Frage lautet also: Unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Mechanismen konnte gerade dieser Unrechtsstaat die Richterschaft gewinnen und halten?


III. Voraussetzungen und Mechanismen zur Sicherung der Konformität des Rechtsstabes

Nachdem die anti(gesetzes)positivistische Einstellung des Juristenstandes vor und nach 1933 festgestellt worden ist, bleibt von der Radbruchschen These nur noch die TeilThese von der "Wehrlosigkeit" der Juristen in dem Sinne, daß sie zu schwach waren, um mit ihrem Gewissen oder ihren rechtsphilosophischen Überzeugungen (falls sie solche hatten) gegen den Gesetzgeber aufzutreten. (vgl. Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/383)


1. Die politische Affinität des Rechtsstabes
(vgl. auch S. 69 ff. (dieser Arbeit); vgl. Rottleuthner, S. 22 f.)

Die den Juristen nach 1945 zur SelbstRechtfertigung unterstellte Wertblindheit entpuppte sich schon als RadbruchLegende: die Juristen befanden sich im Gegenteil in einem wahren Wertetaumel angesichts eines "deutschen Rechtsstaates Adolf Hitlers" (Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/383 (vgl. S. 87 ff.)).
Auch die OpferThese erweist sich bei genaueren Hinsehen als haltlos: "Statt Wehrlosigkeit finden wir Anbiederungsversuche in Form von Loyalitätserklärungen seitens des Vorstandes des Deutschen Richterbundes (bereits am 19.3.1933, vier Tage vor Verabschiedung des Ermächtigungsgesetzes) und eine gehässige Erleichterung angesichts der Auflösung des Republikanischen Richterbundes [in dem sich demokratischrepubliktreue Richter zusammengeschlossen hatten]." (Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/383) Entsprechend gab es auch keine Proteste bei der Einrichtung von Sondergerichten (Verordnung vom 31.3.1933), bei Pogromen gegen jüdische Juristen (besonders am 1.4.1933), gegen das Gesetz zur Wiederherstellung des Berufbeamtentums (vom 7.4.1933), die Beseitigung der Gewerkschaften im Mai 1933 und die Auflösung der übrigen Parteien im Juli 1933. (Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/383)
Aber entscheidend für die Konformität des Rechtsstabes war ihre überwiegende politische Affinität ihre autoritärnationalkonservative Einstellung. "Statt Wehrlosigkeit sollte man eher von Widerspruchslosigkeit reden Widerspruchslosigkeit aufgrund von Sympathie, Einverständnis oder 'um schlimmeres zu verhindern'. 'Die Feststellung, daß die Mehrheit der Richter im "Dritten Reich" den neuen Machthabern zunächst beflissen, später vielleicht bedrückt, aber gleichwohl ergeben, insgesamt jedenfalls praktisch widerspruchslos gedient hat, ist nicht zu umgehen.'" (Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/384)
Die Beflissenheit, die "überschießende Innentendenz", bei der Anwendung "völkischer" Rechtsideale wurde am Beispiel der Mischehen schon gezeigt (vgl. S. 93 ff.).


2. Staatliche Eingriffe in die Justiz Maßnahmen zur Sicherung der Konformität des Rechtsstabes

Der Erlaß neuer Normen reichte zur politisch erwünschten Steuerung des Rechtsstabes ebensowenig wie seine angeblich positivistische Einstellung. Auch auf die politische Affinität wollten sich die neuen Machthaber nicht allein verlassen. (Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/384) Damit die Rechtsanwendung wirklich dem neuen Geist entsprach, wurden folgende Kontroll- und Steuerungsmaßnahmen ergriffen (zusammengestellt nach: Rottleuthner, S. 24 f.):
- Zunächst personalpolitische Maßnahmen: die Entlassung jüdischer und politisch mißliebiger Beamter und Richter insbesondere durch das Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums vom 7.4.1933 (die Schätzung der Zahl der ausgestoßenen Personen schwankt je nach Berufsgruppe zwischen 1040%) (Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/384), Versetzungen, Neuernennungen.
- Änderungen der Gerichtsorganisation (Schaffung von Sondergerichten durch die Verordnung vom 31.3.1933 und anderen neuen Gerichtsbarkeiten, Verreichlichung der Justiz, Entzug von Kompetenzen, Schaffung neuer Stellen außerhalb der Justiz, z.B. Treuhänder der Arbeit).
- Neuordnung des Ausbildungs- und Prüfungswesens, Schulungslager.
- Die Gleichstellung der Standesorganisationen im BNSDJ (ab April 1936: NSRB), die Schaffung der Deutschen Rechtsfront, der Akademie für Deutsches Recht; Veranstaltung von Juristentagen in neuer Form.
- Die Übernahme der Fachpublikationen und ihre Überwachung (z.B. das Amt für Rechtsschrifttum im Reichsrechtsamt der NSDAP); Veröffentlichung autoritativer Leitartikel.
- ParteiInterventionen; anfänglich auch 'wilde Säuberungen' durch die SA; Urteilskritiken in Parteiblättern.
- Urteils'Korrekturen' durch die Polizei und SS; Bespitzelung durch den SD; Schutzhaft vor und anstatt eines Gerichtsverfahrens.
- Zunehmende Steuerung durch die Justizverwaltung (von den Gerichtspräsidenten bis zum Reichsjustizminister), z.B. über die Staatsanwälte (ab 1941 auch in Zivilsachen), außerordentlicher Einspruch, außerordentliche Wiederaufnahme (16.9.1939), Nichtigkeitsbeschwerde, Richterbriefe (1.10.19421.12.1944),Vor-/Nachschau
- Urteilskorrekturen durch Hitler selbst; Blanko-Vollmacht am 26.4.1942
* Und hier die Maßnahmen zur Sicherung der Konformität des Rechtsstabes nocheinmal in graphischer Darstellung (wiedergegeben nach: Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/385).

Um wieder das Argument der politischen Affinität aufzugreifen und die Konformität der Richterschaft mit dem NSRegime zu beweisen, müssen wir uns ferner fragen, ob sich der Rechtsstab gegenüber diesen Einflußnahmen vor allem seitens anderer Juristen zur Wehr gesetzt hat. Hubert Rottleuthner kommt, aufgrund einer kritischen Sekundäranalyse der Dokumentation von Schorn (1959), zu dem Ergebnis, daß letztendlich nur 121 Fälle mitgeteilt werden, in denen sowohl das inkriminierte Handeln von Mitgliedern der ordentlichen und der Verwaltungsgerichtsbarkeit als auch die gegen sie verhängten Sanktionen bekannt sind. Dabei ergibt sich folgende Verteilung (zusammengestellt nach Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/385) :

Sanktionen

inkriminiertes Handeln

dienstlich

außerdienstlich

Rüge, Ermahnung, An-
griffe in der Presse

18

10

Beförderungsverzögerung

5

17

Degradierung

2

2

Versetzung an ein anderes
Gericht oder eine andere
Abteilung

17

15

Versetzung in den
Ruhestand

9

18

Sonstiges 3 4


1936 werden insgesamt 10254 Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit gezählt; für den 1.1.1942 gibt das Handbuch der Justizverwaltung für das Deutsche Reich einschließlich Österreichs eine Anzahl von 14048 Richtern der ordentlichen Gerichtsbarkeit bekannt. (Werte zitiert nach: Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/386)
Nur etwa 1 bis 2% des Rechtsstabes verhielten sich also nicht durchgehend konform mit dem NSRegime; die erdrückende Mehrheit von 98 bis 99% hat sich gegen staatliche Eingriffe nicht auffällig gewehrt. Aber kann man Heroismus von jemanden erwarten, der sich selbst konform fühlte? Ein Rechtsanwalt Seydel brachte die Funktionstüchtigkeit des Rechtsstabes 1942 auf den Punkt: "Trotz des Mißbrauchs in der Systemzeit war die Berufsgruppe der Richter im Kern gesund und nach Ausscheiden der Juden und ungeeigneter Kräfte für den neuen Staat voll einsatzfähig." (zitiert nach: Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/386)


3. Verunsicherung als programmierte Folge
(vgl. auch: Rüthers, Entartetes Recht, S. 28 ff.)

Das Phänomen der gewollten Strukturlosigkeit und des Kompetenzwirrwars des NS-Systems, (siehe die Nachweise bei: Rottleuthner, S. 29 in der Fußnote 30) das auf der Divise "divide et impera" aufbaute, spiegelt sich in der "völkischen" Rechtsordnung wieder: in der unbestimmten Rechtsquellenlehre, der Unklarheit über den Rang der Rechtsquellen (Fortgeltung des alten Rechts, insbesondere der Weimarer Verfassung, Rolle des NSDAPProgramms und von FührerÄußerungen) und in den permanenten Eingriffen in den originären Rechtsprechungsbereich durch vorgängige und nachträgliche Maßnahmen von Parteistellen, Polizei, Gestapo und SS. (vgl. Rottleuthner, S. 29) Dem entspricht in der nationalsozialistischen Rechtsphilosophie eine substantiell überhöhte normative Bindung, die aber stets vom Führerprinzip beiseite gedrückt werden kann. Die Substanz steht unter dem Vorbehalt der Dezision (vgl. S. 88 f.). Hier wird nicht nur das Gesetz durch die politische Führung instrumentalisiert (wie im Gesetzespositivismus), sondern auch die Justiz selbst.
Die oben aufgeführten Kontroll- und Steuerungsmechanismen, einschließlich der Rechtsphilosophie vom substantiellen Dezisionismus, dienen der Erzeugung einer hochgradigen Ambivalenz und Verunsicherung innerhalb des Rechtsstabes; sie suggerieren feste Orientierung, liefern aber letztlich nur den politischen Interventionen aus. (vgl. Rottleuthner, S. 30) Auch der klägliche Vorsatz mitzumachen, um schlimmeres zu verhüten, verunsichert, muß man doch fortwährend mit der Frage leben, wie lange man noch mitmachen kann.
"Sozialpsychologische Erkenntnisse über die Funktion von Verunsicherungen können für die Lösung unseres Bezugsproblems fruchtbar gemacht werden: Die Konformität des Rechtsstabes stellte sich nicht allein durch die weltanschauliche Affinität oder durch irgendeine instrumentalisierbare rechtstheoretische Eigenschaftslosigkeit her; es gibt auch so etwas wie eine Konformität durch Verunsicherung." (Rottleuthner, S. 30) Dies ist eine der Techniken totalitärer Systeme, wie sie Hannah Arendt (19061975) in ihrer Publikation >>Elemente und Ursprünge totaler Herrschaft<< (Hannah Arendt, Elemente und Ursprünge totaler Herrschaft, Antisemitismus/Imperialismus/Totalitarismus, zuerst 1951, dt. 1955, München/Zürich 1986) beschrieben hat.


4. Zusammenfassung des Erklärungsmusters

Das Verhalten des Juristenstandes zu "Gesetzen willkürlichen und verbrecherischen Inhalts" läßt sich erklären mit der ideologischen Affinität des Rechtsstabes, den staatlichen Kontroll- und Steuerungsmechanismen und der allgemeinen Verunsicherung der Richter, Juristen und Beamten. Das gegenseitige Mißtrauen, die Angst, nicht genug ideologiekonform zu sein, findet seine Beschreibung im substantiellen Dezisionismus. Die Substanz entsprach der eigenen politischen Affinität, die jedoch unter der ständigen Bedrohung mit der fremden Dezision, der umfassenden Macht des NSRegimes, stand. Die Kontroll- und Steuerungsmechanismen, die Drohung mit Eingriff und Beschränkung, Polizei, Gestapo und SS bleiben der Garant für einen geäußerten Einklang und für dauernde Konformität des Rechtsstabes.
Das rechtsphilosophische, antipositivistische Legitimationsmuster fand seine Entsprechung in der Rechtsrealität. Die stetige Entwicklung des Rechts sollte auch in der Zeit des Nationalsozialismus als Wechselwirkung von Theorie und Praxis aufgefaßt werden.


IV. Schlußbemerkung

Die PositivismusThese Radbruchs ist weitgehend falsch. Sein vereinfachtes Erklärungsmuster, der Rechtspositivismus insgesamt und der Gesetzespositivismus im besonderen genaugenommen müßte man im Falle Radbruchs nur von Gesetzespositivismus sprechen (vgl. zum Unterschied von Rechtspositivismus und Gesetzespositivismus, S. 47 ff. u. 69 ff.) seien schuld wird der komplexen Materie nicht gerecht: Der Rechtspositivismus war weder der Steigbügelhalter des Nationalsozialismus noch sein willfähriger Handlanger. Möglich wurde die Rechtsentwicklung im "Dritten Reich" durch die Instrumentalisierbarkeit des Juristenstandes im Sinne einer nationalsozialistischen Ideologie, zu der insbesondere der Rechtsstab eine beträchtliche politische Affinität aufwies. (vgl. Dreier, S. 134)
Auch das durch Radbruch zu neuen Ehren gelangte Naturrecht kann zur Bewältigung nationalsozialistischen Unrechts wenig beitragen, denn der Rekurs auf das Naturrecht stand prinzipiell auch den Nationalsozialisten offen, ist also selbst genauso instrumentalisierbar wie der Gesetzespositivsmus. Normen, die nach ihrem Regelungsgehalt kaum eine Grenze zu kennen und damit der autoritären Variante des Rechtspositivismus nahezukommen scheinen, wurden nicht mit "blanker Macht" durchgesetzt, sondern mit einem hohen Legitimationsaufwand versehen und mitunter von naturrechtlichen Anleihen begleitet. "Denn naiv wäre es ein Naturrecht zu bemühen, wenn auch die Nazis sich auf ihres berufen haben; die Gerechtigkeit zu beschwören, wo kaum ein Spruch von den Nazis so häufig benutzt wurde wie 'iustitia fundamentum regnorum'; die Rechtsstaatlichkeit wieder errichten zu wollen, ohne zu bedenken, was die Nazis unter dem 'Rechtsstaat Adolf Hitlers' verstanden haben. Unser heutiges Gerechtigkeitsempfinden kann man nicht einfach gegen das damalige "gesunde Rechtsempfinden" ausspielen mit dem Zusatz, daß dieses "eigentlich" gar nicht gesund gewesen sei." (Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/390)
Statt den Rechtspositivismus (insbesondere den Gesetzespositivismus) verantwortlich zu machen, wäre es umgekehrt möglich, gerade vom Boden des Rechtspositivismus aus große Bereiche der Praxis und Organisation von Gesetzgebung und Justiz, die "völkische" Rechtsordnung Adolf Hitlers, zu verwerfen. So trifft die in der Radbruchschen Formel enthaltene Behauptung, das NS-Unrecht sei in Gesetzesform aufgetreten, gerade in einer ganz entscheidenden Hinsicht nicht zu: Die massenhafte Vernichtung der Juden war durch kein positives Gesetz gedeckt. Gerade, wenn sich die deutsche Justiz im Nationalsozialismus gesetzespositivistisch verhalten hätte, wie ihr von Radbruch vorgeworfen wird, dann hätte sie Unrechtstäter als Mörder verurteilen und dem SS-Staat in die Arme fallen müssen, was freilich machtpolitisch nicht möglich gewesen wäre. Nichts zeigt besser, daß die von Radbruch ausgelöste Diskussion eine Scheindiskussion war, die den Kern des Problems nicht nur nicht traf, sondern eher verschleierte.
So ließe sich weiterhin von einem rechtspositivistischen Standpunkt aus, folgendes in der nationalsozialistischen Gesetzgebung kritisieren (zusammengestellt nach: Rottleuthner, Demokratie und Rechts 1987, 373/388 f. mit weiteren Nachweisen):
Die fehlende Klärung der Rechtsquellen; ein legislatives KompetenzenChaos; eine unklare Veröffentlichungspraxis.
Der Erlaß rückwirkender Gesetze; die nachträgliche gesetzliche Rechtfertigung (wie durch das Gesetz über Maßnahmen der Staatsnotwehr vom 3.7.1934; vgl. dazu die Resolution eines bayrischen Richters, der mit rechtspositivistischen Argumenten das Staatsnotwehrgesetz ablehnte, in: VfZ 1957, 102 ff.).
Alternativfeststellung und die Aufhebung des Analogieverbots im Strafrecht.
Der Erlaß äußerst unbestimmter Gesetze.
In der Rechtsprechung ließe sich folgendes kritisieren (zusammengestellt nach: Rottleuthner, Demokratie und Rechts 1987, 373/389 mit weiteren Nachweisen)
Organisatorische Durchbrechung des Prinzips des gesetzlichen Richters (z.B. am Volksgerichtshof 1942/43).
Der Abbau verfahrensrechtlicher Schutzpositionen des Angeklagten.
Die widersprüchlichen Kompetenzen von Justiz und Polizei (Urteils-'Korrekturen' durch die Gestapo).
Die gezielte Nutzung von AuslegungsSpielräumen.
Die NichtVerfolgung abweichenden Verhaltens, auch von staatlichen Organen; die Zuschauerhaltung der staatlichen Behörden gerade in den ersten Monaten des neuen Regimes.
Die übereifrige Verletzung geltender Normen (z.B. Anwendung von Gesetzen vor deren Inkrafttreten).
Mit einer positivistischen Kritik des Nationalsozialismus kommt man also schon ziemlich weit. Man könnte Gustav Radbruch von einem rechtstheoretischen Standpunkt aus entgegnen, daß der Positivismus als herrschende Rechtsphilosophie und Rechtslehre weitgehend in der Lage gewesen wäre, nationalsozialistisches Unrecht zu verhindern. Insbesondere die Durchsetzung der Radbruchschen Forderung nach Rechtssicherheit hätte das legislative Chaos zu verhindern gewußt.
Gegenüber zwei Phänomenen hätten allerdings auch positivistische Standards versagt (wiedergegeben nach: Rottleuthner, Demokratie und Rechts 1987, 373/389 f.)
1. Eine, besonders während des Krieges, zunehmende terroristische JustizPraxis, in der Abweichungen exzessiv, oft mit dem Tode bestraft wurden mit der Rechtfertigung, daß das für das "Überleben des deutschen Volkes" notwendig sei. Wo beginnt der Exzeß? Und wer anders als der Sieger kann die Grenze bestimmen?
2. Die Gesetzgebung gegen Juden und andere "Fremdvölkische" zeichnete sich durch erstaunliche Präzision aus. Nach anfänglichen Schwierigkeiten mit der Definition von Personen "nichtarischer Abstammung" wurden sukzessive in Verordnungen die administrativen Kriterien einer angeblich naturhaften Eigenschaft festgelegt. Diese Gesetze sind mit rechtspositivistischen Maßstäben nicht zu kritisieren. Als Beispiel soll eine spätere Vorschrift dienen, die schon von einer exakten Definition von Personen "nichtarischer Abstammung" ausgeht die Polizeiverordnung über die Kennzeichnung der Juden vom 1. September 1941 (zitiert nach: v. Münch, S. 139 f.)
1.
(1) Juden ( 5 der Ersten Verordnung zum Reichsbürgergesetz vom 14. November 1935), die das sechste Lebensjahr vollendet haben, ist es verboten, sich in der Öffentlichkeit ohne einen Judenstern zu zeigen.
(2) Der Judenstern besteht aus einem handtellergroßen, schwarz ausgezogenen Sechsstern aus gelbem Stoff mit der Aufschrift "Jude". Er ist sichtbar auf der linken Brustseite des Kleidungsstückes fest aufgenäht zu tragen.
2.
Juden ist es verboten,a) den Bereich ihrer Wohngemeinde zu verlassen, ohne eine schriftliche Erlaubnis der Ortspolizeibehörde bei sich zu führen;b) Orden, Ehrenzeichen und sonstige Abzeichen zu tragen.
3.
Die 1 und 2 finden keine Anwendunga) auf den in einer Mischehe lebenden jüdischen Ehegatten, sofern Abkömmlinge aus der Ehe vorhanden sind und diese nicht als Juden gelten, und zwar auch dann, wenn die Ehe nicht mehr besteht oder der einzige Sohn im gegenwärtigen Kriege gefallen ist;b) auf die jüdische Ehefrau bei kinderloser Mischehe während der Dauer der Ehe.
4.
(1) Wer dem Verbot der 1 und 2 vorsätzlich oder fahrlässig zuwiderhandelt, wird mit Geldstrafe bis zu 150 Reichsmark oder mit Haft bis zu sechs Wochen bestraft.
(2) Weitergehende polizeiliche Sicherungsmaßnahmen sowie Strafvorschriften, nach denen eine höhere Strafe verwirkt ist, bleiben unberührt.

Allerdings scheint mir eine Rechtsphilosophie oder Rechtstheorie weder entscheidend schuldig noch besonders hilfreich bei der Verhinderung gesetzlichen Unrechts in der Rechtspraxis zu sein. Unklar an der Radbruchschen Fragestellung bleibt auch, von wessen rechtsphilosophischen oder ethischen Standpunkt aus Recht als gesetzliches Unrecht zu qualifizieren sei. Hätte Deutschland nicht den Zweiten Weltkrieg verloren, wäre der "Deutsche Rechtsstaat Adolf Hitlers" möglicherweise das Werteideal des deutschen Juristenstandes geblieben. Verdankt sich unsere Überzeugung, auf einem höheren Rechtsniveau als die Nazis zu stehen, im Kern nur dem Sieg der Alliierten? Dann hätte nicht die Revitalisierung des Naturrechts nach 1945 den Nationalsozialismus "überwunden", sondern es wären die alliierten Maßnahmen, die dauerhafte Einrichtung einer bislang stabilen demokratischen Struktur und der wirtschaftliche Aufschwung gewesen. (vgl. Rottleuthner, Demokratie und Recht 1987, 373/391) Der Glaube an die Nichtverfügbarkeit von Werten, Normen und der Verfassung kann den Menschen zwar vorübergehend in seiner Handlungsbereitschaft beeinflussen, aber niemals endgültig an eine bestehende Ordnung binden.


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